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·保证合同
保证合同应当以书面形式订立(要式合同),下列情况中,保证合同也成立:
1.第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议。
2.主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。
·保证方式
1.一般保证
当事人在保证合同中约定,在债务人“不能”履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。
【理解】一般保证责任有“先后之分”,只有债务人不能履行的情况下才能找保证人履行。(保证人只承担补充责任)
【注意】区分“不履行债务”和“不能履行债务”。
(1)一般情况下保证人拥有“先诉抗辩权”
在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。
(2)特殊情况下不得行使先诉抗辩权
①债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;
②人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
【理解1】执行程序的目的:个别清偿;破产的目的:公平清偿。因此人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的执行程序应当中止。(《破产法》)
【理解2】这一情况下如果债权人既不能对债务人的可执行财产执行完毕,又不能向一般保证人追偿对债权人极不公平。
③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
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