注评《经济法》知识点详解：行政许可、行政处罚和行政复议制度
第一章 法学基础知识
知识点四、行政许可、行政处罚和行政复议制度
一、行政许可制度
（一）行政许可的概念
行政许可，是指在法律一般禁止（前提）的情况下，行政主体根据行政相对人的申请（前提），通过颁发许可证或执照（要式）等形式，依法赋予（体现授益性）特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。（通过定义掌握特征）
（二）行政许可的设定
1.设定的情形（选择题）
| 可设定行政许可的事项 | ①安全活动、宏观调控、生态保护 ②资源利用 ③资格赋予 ④技术审定 ⑤企业、组织设立 ⑥法律、行政法规另有规定的 |
| 可以不设定行政许可的事项 | ①相对人能够自主决定的； ②市场竞争机制有效调节的； ③行业组织中介机构自律管理的； ④行政机关事后监督能够解决的。 |
2.行政许可的设定
| 法律 | 可以设定各类行政许可（如：注会法） |
| 行政法规 | 1.可以在法律设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定； 2.对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可 |
| 发布决定 | 必要时，国务院可以用发布决定的方式设定行政许可（如：北京奥运期间管制） |
| 地方性法规 | 1.对可以设定行政许可的事项，已制定法律、行政法规的，可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。（如：幅度税率） 2.对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可 |
| 地方性规章 | 1.可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体的规定 2.对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可 |
注意：
1.不得增设：法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出具体的规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
2.地方性法规、规章“四不得”：
（1）不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；（2）不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
（3）不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务
（4）不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
3.其余规范性文件一律不得：法律、法规和省、自治区、直辖市人民政府规章以外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。
【例题·单选题】（2009年单选）根据《行政许可法》的规定，下列规范性文件中，不得设定行政许可的是（ ）。
A.行政法规
B.地方性法规
C.省、自治区、直辖市人民政府规章
D.国务院各部委的规章
[答疑编号2493010301]
「正确答案」D
「答案解析」法律、法规和省、自治区、直辖市人民政府规章以外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。
（三）行政许可的实施程序
1.申请与受理：书面
2.审查与决定。
（1）书面审查：材料齐全、符合形式，能够当场决定的当场决定（形式审查看材料）；
（2）实地核查：需要核实材料实质内容：2人以上核查（实质内容审查）；
（3）行政许可证件（记忆）：①许可证、执照或者其他许可证书；②资格证、资质证或者其他合格证书；③行政机关的批准文件或者证明文件；④法律、法规规定的其他行政许可证件。
3.期限：20+10
除可以当场作出行政许可决定的以外，行政机关应自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日。
4.听证：
申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。
5.变更与延续
【例题·多选题】（2005年多选）下列关于行政许可的表述中，正确的有（ ）。
A.行政许可是行政机关依法单方面作出的具体行政行为
B.法律已经设定行政许可的，行政法规可以增设行政许可，但应当报经国务院审查批准
C.行政机关在其法定职权范围内，可以依法委托其他行政机关实施行政许可
D.除可以当场做出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内做出行政许可决定
E.地方性法规设定的行政许可，不得限制其他地区的商品进入本地区市场
[答疑编号2493010302]
「正确答案」CDE
「答案解析」行政许可是申请的行政行为，没有行政相对人的申请，行政主体就不能实施该行为，因此选项A错误：对于行政许可做出的具体规定，不得增设违反法律的其他条件，因此选项B错误。
二、行政处罚制度
（一）行政处罚的概念（了解）
行政处罚，是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。
（二）行政处罚的种类与设定
1.行政处罚的种类
（1）人身罚：行政拘留、劳动教养、驱逐出境；
（2）财产罚：罚款、没收；
（3）行为罚：责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、执照；
（4）申诫罚：警告、。通报批评
2.行政处罚的设定（记忆）
| 创设权 | 规定权 | |
| 法律 | 各种 | 上位法有设定的，下位法可以在上位法设定的范围内作出具体规定。 |
| 行政法规 | 各种－限制人身自由 | |
| 地方性法规 | 各种－限制人身自由－吊销企业营业执照 | |
| 规章 | 警告、一定数量罚款 |
注意：
1.除上述法律、法规、规章以外的其他规范性文件不得对行政处罚加以创设。
2.全国人大及其常委会制定的法律对于限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权。
【例题·单选题】（2008年单选）下列行政处罚的类型中，只能由法律创设的是（ ）。
A.限制人身自由
B.罚款
C.吊销营业执照
D.警告
[答疑编号2493010303]
「正确答案」A
「答案解析」全国人大及其常委会制定的法律可以创设各种行政处罚，并对于限制人身自由的行政处罚的创设拥有专属权。
（三）行政处罚的实施主体
1.行政机关。
◆注意：限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。
2.法律、法规授权的组织。
3. 受委托组织（行政机关委托）
（1）依法成立的管理公共事务的事业单位
（2）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员
（3）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应技术检查或者技术鉴定。
（四）行政处罚的管辖
行政处罚由违法行为发生地的县以上人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。
（五）追诉时效：从违法行为发生之日起2年
（六）行政处罚决定程序
| 简易程序 | 当场作出 |
| 一般程序 | |
| 听证程序 | 行政机关在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当先行告知当事人具有听证的权利。 |
三、行政复议制度
（一）行政复议的概念（了解）
行政复议，是指公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向上级行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。
（二）行政复议的范围
1.具体行政行为——直接复议（排除法记忆）
2.抽象行政行为——“一并”审查
（1）国务院部门的规定；
（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
（3）乡、镇人民政府的规定。
3.行政复议的排除——不受理
（1）不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的。
（2）不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的。
（3）不服国防、外交等国家行为
【例题·多选题】（2006年多选）行政相对人（ ）时，可以向行政复议机关申请行政复议。
A.认为行政机关侵犯其合法经营自主权
B.认为行政机关没有依法发放抚恤金
C.对行政机关就法人之间的民事纠纷进行调解的行为有意见
D.对行政机关做出的行政强制措施决定不服
E.对行政机关做出的关于确认不动产使用权的决定不服
[答疑编号2493010304]
「正确答案」ABDE
「答案解析」C选项对行政机关就法人之间的民事纠纷进行调解的行为有意见，不可以行政复议。
（三）行政复议的机关：本身；上级；本级政府
（四）行政复议参加人
1.申请人：公民、法人或者其他组织。
2.被申请人：行政主体。
3.第三人：与被申请的具体行政行为有利害关系
（五）行政复议程序
1.申请与受理。
行政相对人应当在知道相应具体行政行为之日起60天内提出复议申请，法律另有规定的除外。复议机关在收到复议申请后，依法应当在收到之日起5日内做出处理。
2.审理与决定：行政复议机关应当在受理行政复议申请之日起60日内做出决定。
3.执行。
