中级会计职称《经济法》知识点预习：保证

会计职称考试《中级经济法》第五章 合同法律制度

　　知识点预习十八：保证

　　（一）保证和保证人

　　1.保证

　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　2.保证人

　　根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　（1）国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人。但是，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。

　　（2）企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　（3）任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证。

　　（4）从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签订的保证合同应当认定为有效。

　　（5）企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担；债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由债权人和保证人根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　（二）保证合同和保证方式

　　1.保证合同

　　（1）保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。

　　（2）在以下两种情况下，保证合同也成立：

　　①第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的；

　　②主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。

　　（3）保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权（即主合同债权，下同）种类、数额；债务人履行债务的期限；保证的方式；保证担保的范围；保证的期间；以及双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备上述规定内容的，可以补正。

　　2.保证方式

　　（1）保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

　　【相关考点】普通合伙企业的合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙企业的普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

　　（2）当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　（3）一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

　　（三）保证责任

　　1.保证责任的范围

　　保证人在约定的保证担保范围内承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　2.债权转让与的保证责任

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　3.债务转移的保证责任

　　债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。

　　4.保证担保与物的担保并存的保证责任

　　同一债权既有保证又有物的担保的，属于共同担保。

　　5.债务合同变更的保证责任

　　（1）债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　6.其他情形下的保证责任

　　（1）一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 

　　（2）按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

　　（3）保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。

　　（4）第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。

　　（5）保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。

　　（6）最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。

　　7.保证人的追偿权

　　（1）保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

　　（2）保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。

　　①债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后6个月内提出。

　　②债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

　　③人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

　　（3）保证人行使追偿权时应注意以下几个问题：

　　①保证人行使权追偿权的时间应在其向债权人承担保证责任后，而且保证责任的承担在主债务履行期届满后并不影响追偿权的成立。如果保证人仅使债权人免除债务人的债务或因其他方式使债务消灭，保证人无追偿权。

　　②保证人追偿权的行使不能超过保证人承担保证责任的范围。保证人清偿债务，使部分债务消灭的，保证人就所清偿部分有追偿权；保证人清偿债务，使全部债务消灭的，保证人就清偿全部债务享有追偿权。

　　③保证人一般在清偿债务后，才可行使追偿权。但在特殊情况下，保证人可预先行使追偿权。

　　④保证人承担保证责任后，应及时通知债务人，如怠于通知，造成债务人又向债权人履行债务的，保证人不能行使追偿权，只能向债权人主张返还不当得利。

　　⑤保证人在承担保证责任时享有债务人所享有的抗辩权，如其在承担保证责任时怠于行使债务人对债权人的抗辩，而作出大于债务人应承担债务范围的清偿，以及支出非必要的费用，使得债务范围扩大，对扩大部分，保证人丧失追偿权，债务人有权在被追偿时对保证人提出抗辩。

　　⑥保证人行使追偿权也受到诉讼时效的限制。如保证人自向债务人承担保证责任之日起2年内未行使追偿权，又没有诉讼时效中断和中止的事由，其不得再以诉讼或仲裁的方式向债务人行使追偿权。

　　8.保证责任的免除

　　（1）由于主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，或者主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。

　　（2）债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。

　　（四）保证期间

　　1.保证期间，是指当事人约定或者法律规定的保证人承担保证责任的时间期限。保证人在与债权人约定的保证期间或者法律规定的保证期间内承担保证责任。

　　2.保证人与债权人约定保证期间的，按照约定执行。未约定保证期间的，按保证方式不同分别规定：

　　（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

　　（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　3.保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　4.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　5.主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。

　　6.保证人与债权人协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的：

　　（1）最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。

　　（2）没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。

　　（五）保证合同的诉讼时效

　　1.诉讼时效是指当事人向人民法院提出保护民事权利请求的法定期限。

　　2.保证合同的诉讼时效根据保证方式有所不同

　　（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　（2）连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

　　保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。

　　3.一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。

　　4.保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。