谈知识产权审计

　　 知识产权在今天比以往都重要。根据一项由美国智力资产法律联合会进行的调查，25年前一个典型的公司有大约80%的资产都是有形资产（建筑、设备和其他）而有20%的无形资产。到1997年有形和无形资产的相对值根本上反过来了，所以一个典型的公司有接近于四分之三的资产都是无形资产。为此，记录了解公司无形资产的范围、质量和使用变得日益重要了。公司的投资者和债券人也必须有一个值得信赖的机制去确定知识产权的所有权、范围和情况。公司也应该避免发生未经授权的第三方使用知识产权，以减少发生高昂诉讼费的风险。一个能帮助解决这些问题的机制就是“知识产权审计”。

　　一、什么是知识产权审计

　　知识产权审计提供了一个公司无形资产的评估。审计帮助量化无形资产的价值，这种价值在某种程度上依赖于那些资产的法律权利。审计检查并评估用来保护无形资产的程序的强度和缺点，及保证专属知识产权的安全。必要的时候，审计提供工具来发展附加的过程，增进现有的过程，采取正确的措施以保证未来知识产权的获得。审计也提供工具和过程来帮助使包括第三方权利在内的问题最小化。

　　二、什么时候应该采取审计

　　知识产权审计适用于很多情况。例如，审计适合于一次重要技术或产品获得之前。审计可以在一个技术公司构成的初期施行，用来设立系统的程序为保护和完善知识产权，特别是对于核心技术。审计也可以被用在企业生命周期中的重要关键点以保证这些过程的连续完整及探明其中的缺陷。

　　知识产权审计也和一项重要新产品的研发一起使用，特别是如果这种产品存在着可证明的违反其他知识产权的风险。例如，一个“克隆”或“兼容”的产品的生产通常会导致额外的违反声明的曝光。审计设立是必要的，或者评论“打扫空间”的程序的足够性，该程序在该产品生产中用来降低第三方权利侵权行为的风险。

　　作为对法律方面的变化或新发展的回应，狭窄范围的知识产权审计可能是必要的。例如，一项关于扩大或澄清知识产权保护范围的法律决议被给出时，评估现有产品给公司知识产权带来的效果及潜在的其他权利的侵害行为是有必要的。

　　合适的审计范围通常是因环境而变的。例如，如果一个公司审计公司范围内的程序，为了获得、完善和加强它的知识产权，那么一项宽范围的知识产权审计是适合的。更狭窄范围的审计可能适合于以下情况。例如，一个公司正面临着可能的商标诉讼，以及一项限于手头上商标的调查，可能所有的都是被要求的。狭窄范围的审计也可能被限制于检查程序。例如，用来发展新式软件产品的“打扫空间”程序。

　　在交易中，如果买方对卖方发生兴趣，正打算一次获得其实际的所有权，那么全范围的审计可能是适合的。例如，买方应该调查卖方是否已经合适地获得了版权、专利、商标和产品的贸易秘密保护，卖方资产中任何的第三方权利的范围，产品是否可能侵害到第三方权利，以及卖方是否已经雇佣了离开自己竞争对手的雇员，在那种情况下可能导致诉讼。

　　三、应该由谁来执行审计

　　指定一个审计团队取决于审计的属性和范围。一个公司自己的人事可能足够熟悉需要审计的事实和其中的问题。总的来说，因为审计内在的法律属性，一个公司的内部法律顾问应该涉及审计。在许多情况下，公司人事可能没有时间或专业知识来执行一个全尺度的审计，从而外部法律人员应该被引进来执行审计。

　　当外部法律人员被使用时，这些法律人员应该拥有管理和执行知识产权审计的经验，以使过程尽可能的有效率和有效果，同时对公司的破坏最小。还要求法律人员有相关技术的专业知识。法律人员也应该在获得和管理那些通过审计而暴露的知识产权上有经验，同样还有怎样补救在审计中发现的所有法律缺陷的经验。审计团队应该有诉讼技能，因为如果诉讼具体化，审计寻找并揭示的典型问题和处理方法可能是相关的。例如，在一个侵权案件中。

　　一旦审计团队集合了，它应该致力于保证审计的结果而不是主要地帮助任何可能日后挑战被审计权利的第三方。然后，审计团队应该不懈地对客户保持敏感和致力于产品特权。

　　四、审计计划

　　对于大多数宽范围的知识产权审计，应该提前制定出审计计划。该计划应该定义审计调查的地点、调查范围、每个地点的负责人，以及期望报告的形式。该计划也应该定义出要评估的文件和人事。需要的文件和要评估的人事可能在审计之前不能具体得知，从而计划可能需要在审计开始之后进行修订。

　　五、内部信息收集

　　实际上，在每个案例中，大量的内部信息需要在审计师有效细致的调查前被收集和给出。需要的信息类型包括：

　　（一）关于资产属性的信息。这通常有助于审计团队获得被审计技术和产品的完全证明。对相关技术的历史纵览应该被给出；审计团队应当获得相关产品手册，广告和发行说明。就与交易相关的审计而言，审计团队应该全面收集所有被审计交易的细节信息，以及相关文件，诸如意向书、定期单据、购买汇票或特许契约。

　　（二）背景调查。在审计开始之前做一些内部背景调查将会很大程度上提高以后阶段的工作效率。例如，可能有些特殊问题关系到特定的法律必须被探究的。关于该问题的技术很复杂，以至于审计师有必要进行背景调查，尤其是在危险中的专利或是与发明者有关的问题。

　　（三）数据收集。应该指派公司里的一些人去协助收集和被审计项目有关的文件和信息，在审计开始之前，尽可能多的评估这些文件。根据审计范围，相关文件包括特许契约、维修契约、分销契约、政府合同、登记和记录资料、国家商业编码档案、雇员协议、顾问协议、发展过程中相关的材料、新闻报道、出版的文件、竞争分析资料，以及市场文件。

　　（四）进入的后勤。因为审计团队可能需要调查一个产品的历史信息，活动的和存档文件都可能被检查，相关资料可能会被安放在该公司地方或国际的办公室内。这就要求有特殊的方法去获得那些存储在计算机媒体上的资料。如果审计是秘密进行的，那么资料的检查可能在下班之后或在特别指定的场所进行。

　　（五）审计结果的成文报告。如果情况是，成文的报告是特许的以及要求公布的，那么知识产权审计的结果通常应该被记录于一份报告中。该报告应该讨论在争论中的技术的发展历史，描述并评估知识产权在审计中被发现的缺点，建议并描述需要的和已经被实施的改进行动，并对委托审计的有关方面可能有的任何其他具体的信息需求做出回应。

　　如果审计是在收购交易中被执行，报告应该提供可得到的权利是否是收购方所需要的权利的信息，以及一个估值将被收购的权利的基础，推荐必要的改进行动，无论在交易完成前或是收购之后。

　　六、所有权问题

　　公司应该改进在审计中被发现的知识产权缺陷。来自顾问的所有权的分派可能需要被合适的机构保护并记录，或者所谓的作者或发明者可能放弃权利。一个雇员可能用他或她自己的时间发明出一项公司产品，而这发明的产权也需要被保护。

　　审计可能揭示虽然许可证缺乏，但仍通过吸收那些第三方拥有作品的元素而制造出派生产品。没有有效的许可证权利，公司创造出的派生产品上方就有一片乌云。吸收合并“公开可获得的”产品也可能造成乌云的产生，诸如公开来源的编码，编入软件产品以至于软件产品可以致力于公共领域。

　　审计可以显示主张与拥有专利的公司享有共有权的第三方，依靠这样的共有权，第三方将可以自由自主地利用专利而不需要公司的允许。公司可能需要买断共同所有人的产权。如果共有权涉及到版权，法律将暗示公司负有将利用共同工作得到的利润给予其他共同所有者的责任。如果公司不希望买断共有者的权利，则可能需要一份书面的协议，即共有者同意不再有责任将利用版权得到的利润分给其他人。

　　专利中被发现的潜在的缺陷可能需要通过另外告之专利局被修正，要求重新检查或重新发布专利，修正申请，或者改正证书。版权和商标申请的错误可能需要相似地被改正。

　　七、侵害问题

　　如果审计揭示了潜在的第三方权利侵害，要寻找许可证或者在争论中的产品可能要被适用于产品的专利“周围”被重新设计，或者技术可以被秘密交易，或者获得版权的产品可能被移去或再研制。在与交易相关的审计中，如果打算收购的成功导致了一场诉讼，那么从目前的拥有人或第三方那里获得部分或全部的赔偿是有可能的。在谈判中，买主控制的任何潜在的诉讼也可能被寻找。

　　当“打扫空间”的发展应该被用于生产一种新产品或其中的一部分时，审计可能揭示其中特殊的风险范围。或者，如果打扫空间的程序被应用以及审计揭示了程序中的缺点，产品的一部分可能需要被再生产，或者要对最终产品细致检查以确定是否有对另一个产品的实际上的相似。缺失的或不完整的打扫空间的书面陈述需要被修正。

　　八、其他问题

　　如果一件产品的未来值很大程度上依赖于保持一定的关键人员，一些潜在问题可以通过发展契约或其他激励以留住这些人员来避免。如果首脑或者关键雇员在收购后不再留在公司里，然后顾问契约、未披露的协议或者没有完成的契约（可实施的话）可以减轻他们离开的严重性。如果有重要的合同可以限制关键产权的分配，则获得所有有关方面的同意是可能的。

　　预期的法律、营销和研究与开发策略可被设计成最小化的暴露在审计中发现的缺陷。例如，如果一个早期版本的软件产品在公众领域不能获得版权，未来的披露可能通过立即注册最新版本来减少。同样的，如果在关键技术领域找不到专利保护，那么潜在的保护可能被施行来增进这些技术。

　　九、结论

　　今天，公司经营成功的一个重要要素是理解它的无形资产。审计通过研究与那些资产相联系的知识产权，来提供无形资产属性和实力的信息。为了帮助提取这些信息，审计报告描述了知识产权发展历史，细节描述了保护已经被侵害的领域，评价必须被分配于预期交易中相关方面的风险，以及提出可能被采取的补救行动。当无形资产越来越重要时，知识产权审计提供提前的信息来防止未来大的意料之外。