跨国电子商务中税收管辖权的冲突及对策

　　摘　要：随着网络技术的发展，电子商务正以其空前的无限生命力推动着部门经济、区域经济、国民经济和世界经济跃上一个新的台阶，但同时电子商务也对国际税收利益的分配形成了巨大的冲击。电子商务环境下，国际税收征管管辖权的冲突加剧，产生国际税收征管管辖权冲突的主要原因是“常设机构”概念受到挑战，要解决电子商务发展给税收征管工作带来的问题，必须结合变化了的经济形势需要，进一步调整和完善现行税收征管法的具体内容。以加强税收征收和管理，维护我国的税收利益。

　　关键词：电子商务；税收管辖权；税收征管

　　近年来，随着电子商务的蓬勃发展，人类文明正步入一个全新的发展时代。但是，电子商务的虚拟性、无纸性、瞬时国际性等特征彻底改变了传统的贸易观念，通过固定场所进行营业和销售的常规经营形式被打破，经营者可以不设立常设-机构而通过网络从事经营。这对税收征管提出了新的课题，而核心问题主要集中在以网络为基础的电子商务中税收管辖权上。

　　一、电子商务环境下，国际税收管辖权的冲突加剧

　　（一）电子商务下国际税收管辖权的矛盾。

　　国家税收管辖权是国际税收的基本范畴，当存在国际双重或多重征税时，来源地税收管辖权优先。在电子商务环境下，交易的数字化、虚拟化、隐匿化和支付方式的电子化，使交易场所、提供商品和服务的使用地难以判断，以至于来源地税收管辖权失效。

　　首先，网络贸易的发展必将弱化来源地税收管辖权。外国企业利用国际互联网在一国开展贸易活动时，常常只需装有事先核准软件的智能服务器便可买卖数字化产品，服务器的营业行为很难被分类和统计，商品被谁买卖也很难认定。加之Internet的出现使得服务也突破了地域的限制，提供服务一方可以远在千里之外，因此，电子商务的出现使得各国对于所得来源地的判断发生了困难。

　　其次，居民税收管辖权也受到了严重的冲击。目前各国判断法人居民身份一般以管理中心或控制中心为准。然而，随着电子商务的出现、国际贸易的一体化以及各种先进技术手段的广泛运用，一些原来让人难以想象的情况将会成为可能，如一个企业的管理控制中心可能存在于任何国家。在这种情况下，税务机关将难以根据属人原则对企业征收所得税，居民税收管辖权也形同虚设。而且，电子商务不断发展，公司更容易根据需要选择交易的发生地。这将造成交易活动普遍转移到税收管辖权较弱的地区进行。实际上，一系列国家避税地已采取措施促使自身成为建立网络服务的理想基地，甚至还开展了推销自身电子商务硬件设施的宣传活动。

　　发达国家与发展中国家有着不同的税收原则。早在电子商务出现之前，美国等发达国家就要求扩大居民税收管辖权，限制其他国家来源地税收管辖权的使用范围，这是因为发达国家通常拥有正的国外资产净值，居民管辖权原则可使他们的税收最大化；而作为资本、技术引进国的发展中国家则从维护本国经济利益角度出发，要求扩大本国的来源地税收管辖权，这是因为发展中国家往往是大量外国直接投资的所在国，税源原则可使他们的税收收入最大化。面临新技术的出现，美国作为互联网的来源地，同时又是电子商务最发达的国家，更是积极倡导居民税收管辖权的实施，他们的依据是纳税人一般总会构成居民，个人总要成为特定国家的公民或居民，其全部收入、成本在居住国都较容易控制。因此虽然收入来源地税收管辖权不会被抛弃，但可能会大大削弱。

　　不同的国际组织对上述两个原则也有不同的偏向。例如，经合组织（OECD）制订的条约倾向于居民管辖权原则。而联合国（UN）的条约则倾向于来源地管辖权原则。电子商务的发展，要求混合采用这两种原则，建立公平合理的全球征税体制，为国际税收合作奠定基础。

　　（二）对国际电子商务免征关税的最大受益者主要是发达国家。

　　应否对国际电子商务免征关税，到目前为止还是一个有争议的话题，以美国为代表的发达国家积极倡导对国际电子商务永久性免征关税，而以印度、巴基斯坦等国为代表的发展中国家则坚决反对对电子商务长期免征关税。

　　发达国家在信息技术、高科技产品和电子商务方面具有很大的优势，信息技术产业的发展基本已走向成熟，尤其是美国，有硅谷的强大科技力量作后盾，一直是信息技术产品的净出口国，软件产业已经成为美国的支柱产业，电子商务的零关税对美国的好处是不言而喻的。因此，美国才极力倡导对电子商务免征关税。然而对于发展中国家，虽然免征关税可以买到相对便宜的计算机相关产品特别是软件产品，一定程度上有利于信息化建设，但由于大多数发展中国家的信息基础设施薄弱，电子商务还处于起步阶段，信息产业总体来看还属于幼稚产业，对电子商务免征关税无疑会受到巨大的冲击，同时由于信息咨询等服务可以通过互联网畅通无阻地进行国际传输，发展中国家的服务业也将受到重大的影响。在今后的相当长时间内，即使发展中国家在这两方面会有很大的发展，甚至实现一定量的出口，但很难与发达国家相抗衡，所以对电子商务免征关税给发展中国家带来更多的将是挑战。

　　二、电子商务环境下，国际税收征管管辖权冲突的主要原因

　　根据国际经济合作和发展组织（OECD）的税收范本和联合国税收范本的定义，常设机构是指一个企业进行全部或部分经营活动的固定经营场所，包括管理场所，作业场所如工厂、店铺、建筑工地等。常设机构的本质特征是：占有空间的场所的存在；场所的长期性和固定性；通过场所进行的是营业性质的活动。常设机构是企业进行经营活动的场所，是国家税务机关据以对企业经营活动征税的依据。这一概念的意义在于非本国居民公司在收入来源国通过常设机构取得的经营所得，收入来源国可以征税；如果不是通过设在本国的常设机构取得的收入，收入来源国则不能征税。但这种定义用于电子商务领域将面临无法解决的实际问题。

　　首先是对课税主体的确认。电子商务不需要从事经济活动的当事人必须在交易地点“出场”，这就产生了对常设机构的认定问题，其位于一国境内的代理软件或服务器，在不需要任何雇员到场的前提下，是否构成固定经营地或常设机构便成为疑问。再比如，装人事先核准软件的智能型服务器，允许消费者填写订单、按要求完成付款后，下载服务器中的数字化产品，这如同订立并履行一项销售协议。在某种程度上，服务器行使着代表企业签订并履行合同的权力，那么该服务器是否构成常设机构，从而可按照先行税收条款规定对其所得进行征税也值得思考。

　　其次是对课税内容的确定。如按照规定，一项电子商务过去在某国构成常设机构，对其征税前首先要明确归属于该常设机构的利润。按现行税法，常设机构的主要来自其所在国，而在网络贸易中，服务器允许国内外任何满足条件的客户下载数字化产品，那么该常设机构就有可能有多个国家的来源收入，由于产品被谁下载难以确认，导致这部分利润难以统计、划分，又引起了如何对其征税的难题。2000年12月22日，经合组织的财政事务委员会发布了其对网址、服务器、网络服务提供商能否构成从事电子商务企业的常设机构的注释的修订。

　　（一）网址能否构成常设机构问题。

　　关于网址能否构成常设机构问题，经合组织的观点十分明确，网址仅仅是计算机软件和电子数据的结合，其本身并不构成一项有形资产，也不存在诸如场地、机器或设备等设施，因此网址没有一个可以构成营业场所的地点。换言之，网址本身不能构成一个营业场所，因此更谈不上网址本身可以构成常设机构。经合组织财政事务委员会认为，网址本身不能构成常设机构的结论，可以避免从事电子商务的纳税人处于这样的境地，即被认定在某个国家存在常设机构但自己还不知道在该国具备营业存在。

　　在跨国电子商务活动中认定常设机构问题上，经合组织仍然是坚持其传统的观点，即以缔约国一方企业在缔约国另一方的有形存在作为缔约国另一方具备营业存在的唯一形式。显然，这一观点没有考虑到技术进步因素使得电子商务活动形式与传统的经济活动方式的根本性差异在于一电子商务活动所赖以存在的网络空间的虚拟性，也没有考虑到确定某个企业在他国营业存在时可根据不同的情形从多个方面加以判断。

　　尽管网址本身不能构成常设机构的观点在经合组织成员国中得到较为广泛的支持，西班牙和葡萄牙却持相反的态度。它们认为，在电子商务活动中，有形存在并非是认定常设机构存在的必备条件，因此，某些情况下某个企业通过网址在他国从事营业可以认为在该国存在常设机构。

　　（二）服务器能否构成常设机构问题。

　　经合组织认为，服务器属于计算机设备，它总是建立在某个地点。对于操作该服务器的企业而言，该有形地点可以构成该企业的固定营业场所。因此，维持网址的服务器可以认定为通过该网址从事营业活动的企业所设立的常设机构。虽然服务器可以构成常设机构，但并不意味着服务器本身将直接构成常设机构。其注释指出，服务器构成常设机构还必须满足如下几个条件。

　　1．服务器必须是处于企业的支配之下。对于在何种情况下可以认为服务器是处于企业支配之下的问题没有明确说明。只是在注释中列举了两种相反的情况，一是如果某个通过网址从事营业活动的企业自己拥有维持网址的服务器或者租赁他人的服务器以维持其网址，那么可以认为该企业拥有或者租用的服务器是处于该企业的支配之下。二是如果某个通过网址从事营业活动的企业只是根据其与网络服务提供商达成的网址维持协议，将其网址维持在该网络服务提供商的服务器上，那么即使该企业向该网络服务提供商支付的网址维持费用是根据维持其网址所需的磁盘空间大小来决定的，并且该企业也可以决定在处于某个特定地点的特定服务器上维持其网址，也不能认为处于该特定的地点的特定服务器处于该企业的支配之下。

　　显然，经合组织将可以认为服务器是处于企业支配之下的情形限制在极小的范围内。它将在电子商务活动中普遍采用的通过网址维持协议使用网络服务提供商的服务器的做法排除在外。这一解释使得实践中可以被认为处于企业支配之下的服务器微乎其微。在通常情况下，只有那些规模十分庞大的大型企业往往自己拥有服务器或者租用他人的整合服务器，而绝大部分的企业通常都是通过网址维持协议使用网络服务提供商的服务器进行网上营业活动。由此可见，这一解释大大限制了服务器成为常设机构的可能性。

　　2．服务器必须是固定的。至于如何判断某个处于特定地点的服务器是否固定时，有如下两种观点：

　　第一，在判断某个处于特定地点的服务器是否固定时，服务器是否具有被移动的可能并不重要，关键是看该服务器实际上是否被移动过。这一观点表明，在判断某个处于特定地点的服务器是否固定时，建立于某个特定地点的服务器是否以长久存在为目的并不是问题的关键，关键是该服务器客观上在该特定地点存在多长的时间。

　　第二，处于某一特定地点的服务器如果在某一确定的地点存在足够长的一段时间，就可以被认为是固定的。至于该“足够长的一段时间”究竟是多长的一段时间的确定，将产生一个潜在的矛盾，即各国在实践中对“足够长的一段时间”的确定会因为各国法律制度背景的不同而存在着差异，即使在同一个国家，“足够长的一段时间”的确定也会因为不同的个案而不同。

　　3．企业的营业必须是全部或部分地通过服务器进行。判断一个企业的营业活动是否全部或者部分地通过其有权支配的服务器进行，需要根据每笔业务的具体情况进行个案审查。这一注释将增加税务机关的征税成本，因为对每笔业务的具体情况进行个案审查需要大量的人力和物力。

　　4．服务器所送行的活动不属于准备性或辅助性的活动。

　　（三）网络服务提供商能够构成其他企业的营业代理人。

　　进而构成常设机构问题。经合组织认为，在通常情况下，网络服务提供商不构成其他企业的常设机构。注释指出，网络服务提供商在其拥有的服务器上向其他企业广泛提供维持网址服务，是其营业常规活动，这一事实本身可以说明网络服务提供商是一个独立地位代理人。此外，它们向其他企业提供此项网络服务时，无权以这些企业的名义与他人签订合同，也不经常签订这样的合同。

　　然而，经合组织没有完全排除网络服务提供商成为其他企业常设机构的可能。如果某个网络服务提供商向某个企业提供维持网址服务过程中，超出其营业常规，例如有权以该企业的名义与他人签订合同并经常行使此项权利，那么该网络服务提供商将构成该企业的常设机构。

　　可以说，此次修订集中地反映了经合组织及其绝大部分成员国关于跨国电子商务活动中常设机构认定方面的立场和观点。对于经合组织成员国以及那些参考经合组织税收协定范本与他国缔结税收协定的国家而言，此次修订内容对这些国家今后实施税收协定的实践，尤其是有关跨国电子商务活动中常设机构的认定，将会产生重要的影响。

　　但是，在此次的注释修订中，经合组织仍然是按照在传统的经济活动方式下认定常设机构的概念的方法来认定电子税务活动中常设机构的存在，而没有考虑到网络技术的发展给常设机构的认定所带来的全部影响。此次增订的注释将网址本身排除在构成常设机构的可能之外，并认为从事网上交易的企业通过与网络服务提供商达成的网址维持服务协议而使用后者的服务器并不处于前者的支配之下，从而使得一国企业在其他国从事电子商务活动时可以被认定为存在常设机构的可能性大大减小。此外，增订的注释中还存在着大量的不确定因素和主观因素，使得税务机关和从事电子商务活动的纳税人之间在认定常设机构问题上将产生诸多的潜在争议。综合这些方面，在跨国电子商务活动中，经合组织关于常设机构认定方面的立场和观点，实际上是将收入来源地国的来源地税收管辖权限制在十分狭窄的范围内。 　因此，在电子商务活动中，有必要充分考虑到网络技术发展这一新因素，重构常设机构概念，以维护收入来源地国的来源地税收管辖权，建立电子商务环境下的公平、合理的国际税收利益分配关系。

　　三、构建适应跨国电子商务发展的税收征管模式的建议

　　在经济全球化、数据化的发展趋势下，电子商务在中国必然获得飞速的发展，国际电子商务交易额比重将会不断提高。如果不重视和研究解决电子商务中国际税收管辖权分配问题的策略措施，政府将面临着贸易额增长而税基萎缩、财政收入流失的危险。另外，国际社会正在讨论跨国电子商务中税收管辖权分配的国际规则。信息产业发达的国家利用其在信息科技领域的优势和国际上的强大影响力，积极推动国际税收新规则的建立。因此，中国应加紧对解决电子商务的各种税收问题的策略研究，积极参与国际社会制定新的信息时代国际税收规则的活动，避免在未来的国际贸易中仅处于规则遵守者的不利地位。

　　电子商务代表着未来贸易发展的方向，电子商务将对经济全球化及社会经济的发展和经济结构的改变产生极为深远的影响。因此，我国应从税收的角度来规范、保护、引导、鼓励电子商务在我国的发展。

　　（一）坚持国际税收利益合理分配的原则。

　　电子商务所具有的全球性特点，任何一次交易都可能涉及到两个以上国家的税收管辖。因此，加强国际间的合作与协调，统一各国的政策立场，构建全球电子商务税收法律框架才是解决问题的明智选择。税权不仅包括了国家税收立法权、税收执法权和税收司法权，而且还包括了由此权力的确定和行使所带来的税收收入的分配权和使用权。[5]我国现行税收法律法规都没有能够把电子商务涵盖进去，税收立法权并没有得到真正的占有和行使。因此，加强我国在这一领域的税收立法就相当于牢牢掌握了税收主权，也在未来制定全球电子商务税收框架时获得更大的主动权。

　　（二）消除税法适用上的不确定性，推动电子商务在我国的发展。

　　现行税法是建立在有形交易基础之上的，它不够完全或部分解决电子商务的税收问题。通过电子商务税收立法确立税法对电子商务活动的确定性和适用性，明确对电子商务税收问题的基本态度、基本原则和基本方案，使电子商务的税收管辖权问题具有确定性和明确性，也使电子商务投资者、经营者和参与者的税收负担具有确定性、公平性和合理性，从而使其从事电子商务的交易具有安全性，并能从中得到合理的商业预期，以鼓励和推动电子商务在我国的发展。

　　1．通过立法，确立电子或数字化签名以及电子文档的法律效力，并规范各类电子文档的格式及操作规定，以便建立起具有法律效力、留有痕迹、全球统一的交易轨迹。

　　2．建立获得网络域名的新规则，要求网络用户的域名中必须建立方位性“域名”段，并通过汉字、数字或英文标注，确保网络纳税人身份的空间有序性。

　　3．通过立法规范企业财务软件，在财务软件中加设新规则，以强化税务机关对企业财务的监控。特别要规范企业财务的修改权限、修改痕迹保留方法和保留年限、税务机关调用企业账务法定接口的设置问题以及相关法律责任。

　　4．通过立法明确税务机关对海关、银行以及各类社会中介机构的信息访问权，保证电子商务税收征管的开展获取足够的信息。

　　5．尽快出台我国电子商务交易税收政策框架，作为我国税制适应电子商务交易的基础并以此与国际社会交流与合作，确保未来国际社会制定的电子商务税收规则中我国应有的税收权益能得以维护。

　　（三）适应电子商务的要求，及时调整税制结构。

　　以直接税为主体的发达国家之所以要求对电子商务永久免税，是因为电子商务对其既有的税制结构不会造成太大的冲击。而以间接税为主的国家或地区则强烈反对，因为电子商务将把生产和贸易为主的税源转向以服务为主的税源，并且利用避税地轻易实现利润转移，会给以间接税为主体的国家造成重大税收损失。我国是以流转税为主的发展中国家，面临着同样的税收风险。增值税在我国税收收入中占有很大比重，征税范围也未扩展到所有服务领域；所得税收入在税收收入中比重偏低，征管力度较弱。高比例的增值税收入在电子商务环境下不仅有可能使税收收入受到强烈的非意愿性减税冲击，而且征收电子商务税的成本很高。因此，我国只有根据电子商务对税源结构的影响，适时调整税制结构，才能达到既保持税收收入又促进经济增长的税收目标。

　　（四）加强国际间税收政策的协调和税务管理的合作。

　　完善国际税收协调机制。随着电子商务的发展和广泛应用，各国在跨国子商务交易的税务处理方面的冲突，会越来越多并越来越激烈。目前的协调和协作机制，已远远不能适应客观上的需要。双边协约的形式，直接税的范围，有限的情报交换，一定程度上避免双重征税的目的，众多的条款保留，等等。并不能有效的解决电子商务状态下跨国交易的税收适用冲突问题。必须进一步完善现行的国际税收协调机制和适时建立新型的国际税收协调机制。总目标为：

　　1．将间接税适用时的法律冲突也纳入协调机制的作用范围。

　　2．把国际协约的形式从双边协约逐步转换为多边协约。

　　3．允许税收管辖权的跨主权延伸，建立委托代征税款的制度。

　　4．在各国间建立起协调和类同的税收制度，致力于在全球范围内建立起一致的税收制度。