浅论企业并购中的避税与反避税
“并购”是个外来词，是兼并（Mergers）与收购（Acquisitions）的合称，在西方，两者惯于联用为一个专业术语——Merger and Acquisition，可缩写为“M&A”。企业并购通常指一家企业以现金、债券、股票或其他有价证券等通过各种手段来取得对另一家或几家独立企业的经营控制权和全部或部分资产所有权的产权交易行为。
企业并购作为一种市场经济下的企业行为，在西方发达资本主义国家100多年的发展史上经久不衰，其背后必然有着深刻的企业动机和驱动力。西方学者对此从多个角度进行了解释，提出了形形色色的理论和假说，如规模经济理论、市场竞争理论、交易费用理论、协同效应理论等。其中财务协同效应理论认为并购起因于财务方面的目的。这种理论认为并购给企业带来财务方面的种种效益的取得不是由于效率的提高而引起的，而是由于税法、会计处理惯例以及证券交易等内在规定的作用而产生一种纯粹的效益。许多国家的税法和会计制度使企业仅仅通过并购便能合理避税，获取较大的利益，并购使避税得以更好的利用。从西方国家100多年的企业并购史中，我们可以发现税收问题常常是企业进行并购需要考虑的重要问题之一。而在各国税收实践中，不少企业甚至将获得税收优惠列为并购行为的直接动机之一；即使是为了其他目的而进行的并购，人们也会调整交易方式以在遵守税法的前提下，尽可能的增加纳税优惠和减少纳税负担。
一、企业并购中的避税问题
企业并购是复杂的资本运营活动，它的避税形式也是层出不穷。虽然各企业的具体操作很少公开，但从实践的效应分析，仍然可以得到相当数量的企业避税信息，一般企业通过并购来达到避税的目的主要有以下七种途径。
1.采取免税并购。这与企业并购形式密切相关，企业并购活动依据税收效应可以分为两种：应税并购和免税重组（注：要实现免税重组，一般都要符合一定的限制条件。）。免税重组的显著特点是当并购活动发生时，并购方以自己有投票权的股票支付目标企业的资产或有投票权的股票。这样，如果目标企业的股东不立即出售其获得的并购企业的股票而形成资本利得的话，在整个过程中，目标企业的股东既未收到现金，也未实现资本收益，所以这一过程是免税的。通过这种并购方式，在不纳税的情况下，企业就顺利地实现了资产的流动和转移。在1963-1968年的世界并购浪潮中，大约有85％采取的是这种形式。从历史发展进程看，美国资本市场的上市公司并购中现金支付所占份额呈逐年下降的趋势，而股权支付方式和现金股权混合方式则呈逐年上升的趋势，如下表1所示。在非上市公司中，股权支付更占明显多数，从1991年到1995年，股权支付方式平均占48％，1993年更达到54％。股权支付在国际企业并购中被广泛采用，固然与其方便易行、节省成本的优点密切相关，但其中避税的目的也是不言而喻的。
此外，并购双方可以通过精心设计并购方案，使得每个步骤的交易均符合免税条件，但从整体上看，整个并购活动属于应税的并购行为，这就产生所谓的多步骤交易避税问题。
2.利用亏损递延条款。这种避税方式同企业并购的形式无多大关联，企业主要利用税法中的净经营亏损的弥补条款来达到合理避税的目的。各国税法中大多规定有净经营亏损递延条款：当某企业在一年中出现了亏损，该企业不仅可以免付当年的所得税，而且它的亏损可以向前回溯抵免或向后递延抵免。这样，如果一个企业长期经营亏损并且在短期内没有扭亏为盈的可能时，由于其拥有相当数量的累积亏损，往往会被考虑作为并购对象，或者该企业考虑并购其他盈利企业，以利用其在纳税方面的优势。企业间的亏损交易活动对现行税制尤其是其中关于亏损结转的规定产生了挑战。
3.以资本收益代替常规收益。一些国家不同类型的资产所适用的税率是不同的，股息收入与利息收入、营业收益与资本收益的税率有很大的区别。通常，各国的资本利得税税率要低于一般所得税税率，这就给企业合理避税提供了途径。比如，一个内部投资机会较少的成熟企业可以收购一家成长型企业，从而利用资本利得税来代替一般所得税。一般说来，成熟企业由于投资机会少，有着大量的股利支出需要缴纳一般所得税，税负较重；而成长型企业没有或只有少量的股利支出，但要求有持续的资本性或非资本性支出，税负较轻。这样，一家成熟企业通过并购成长型企业，首先可以利用一部分本应该缴纳一般所得税的股利为目标企业提供必要的资金；经历一段时间后，再将目标企业卖出以实现资本利得。有着许多投资机会的成长型企业为了避税通常采取不分红策略，并吸引了一批偏好这种不分红策略的股东。
4.使可折旧资产的市场价值高于账面价值。目标企业资产价值的改变往往也是促使并购发生的强有力的动机。根据会计惯例，企业的资产负债表反映其资产的历史成本，税法也要求固定资产折旧的计提以账面价值所反映的历史成本为依据，即使资产的市场价值高于账面价值，折旧的计提依据依然不变。但如果资产当前的市场价值大大超过其历史成本（注：这种情况常会发生，尤其在通货膨胀时期。），那么，通过并购交易，在使用反映购买价格的购买法会计处理方法下，可使并购企业的资产基础增加，以市场价值为依据计提折旧，从而产生更大的折旧避税额。虽然只有并购后企业新的所有者可以享受到增加的折旧避税额，但是目标企业所有者也可以通过并购方支付的并购价格获得一部分相关收益。
5.并购企业将目标企业的股票转换为可转换债券，一段时间后再将其转换为普通股票。这在税收上至少可以产生以下好处：一是并购方可以通过预先在收入中扣除可转换债券利息少缴所得税，如果利息支付量大的话可造成可观的税收节约；二是并购方可以保留这些债券的资本收益直到这些债券转化为普通股票为止，使公司享受延期支付资本收益税的效益。
6.利用现金流量的分散性。通过并购，在未来期间内，一个公司的利润会因为另一家公司的损失而抵消或有所降低，这将会产生因降低现金流量的变动性的节税。梅耶德和迈尔斯指出这是非对称性征税的结果，政府通过非对称性征税分享营业收入但不分担营业损失。
7.杠杆收购（Leveraged Buy-out）。其具体的方式就是并购方确认净资产的重置价值高于市值的一个目标企业，然后在投资银行的帮助下通过发行垃圾债券迅速筹资，并以此实施对目标公司的并购。并购成功后，利用目标公司资产的经营收入或经过重新包装出售目标公司，用收益赎回垃圾债券。这是80年代世界并购浪潮中又出现了一种金融创新，这种方式由于在进行过程中使用了大量的债务，所以利息的支付可以获得相当数量的税收减免。
另外，为了促进企业的资产重组和产业升级，不同的国家或地区都积极鼓励符合产业政策和经济发展的并购，给予了很多税收优惠政策。如，设立亏损递延条款、允许企业集团统一纳税，减免因并购而发生的税费等，并购双方可以充分利用这些规定来进行避税。
二、西方主要发达国家反避税措施经验借鉴
随着企业并购浪潮急剧扩大，企业并购中的避税活动也日益活跃。虽然这种“避税”情况并不是违法的，但是它违反了税法的立法精神，有悖于政府的税收政策导向——特别是部分企业“以并购之名，行避税之实”，纯粹以避税为动机进行并购交易，这不仅会使国家税基受损，导致税款流失，减少财政收入；而且会影响资本的正常流动，破坏公平竞争的经济环境。为了阻止这种避税行为的泛滥，各国的反避税政策也就应运而生了。
1.美国反避税措施。企业并购始于19世纪末的美国，经过近百年的发展演变，美国已逐渐形成了一套比较严密复杂的企业并购税收法律制度，适当控制垄断，倡导自由竞争、鼓励真实重组、打击偷漏税已经成为其指导思想。
美国税法曾对企业并购活动提供了很多优惠，除了上文提及的一些纳税优惠外还有：在分期付款销售中，卖方可以获得税赋延期的好处；举债融资收购中，卖方可以通过公开发行债券，如可转换债券来延后税赋（注：在1969年美国税务改革之前，税法规定债务凭证不管是流动的还是非流动的，都不用确认为收入。这样，通过举债融资收购卖方能够既拥有蛋糕（税赋延期）同时又吃掉它（有现金可花）。）。《1981年经济振兴税收法（ERTA）》也曾极大地刺激了企业并购和重组活动：ERTA允许公司在购买旧资产时为折旧目的调高其价值，并在较高的基础上折旧——“税收抵免的出售（sale of tax credits）”。根据这一法则，企业可以通过并购交易使资产重新估值，并购方将超过目标企业在同类资产上所享有的折旧避税额获得避税收益。但是，随着并购交易中税收效应被不断的滥用，美国也逐渐修改丁税法，从1969年美国税务法改革到《1982年税收平等和财政责任案（TEFRA）》再到《1986年税收改革法案》和《1986年国内税务法》的制定，对并购行为产生了很大的影响，大大限制了企业并购中的避税行为。如，美国1969年的税务改革中增加一个非流动的要求，即只允许当得到的债务不能起到现金等价物作用的时候，才可以税赋延期；1986年税务改革法中专门设置了两个条款用以规范并购时的分期付款问题（注：这两个条款是：第一，如果在一个规范的市场上出售股票或其他证券，税赋不得延期，所有的支付都视为交易发生当年进行；第二，如果证券没有公开的规范市场，但出售证券换得了债券和标明利率的记名债务凭证，或者其他可以立即交易的债务凭证，分期付款申请是不被允许的。）。
美国企业并购中的反避税措施主要体现在美国联邦税务法典对免税重组和亏损结转弥补有着严格限制。美国国内税务署通过目标企业股东收益的确认方法将并购分为应税和免税的并购交易，企业要实现免税并购，不仅必须具有A、B、C类重组的特征，而且必须通过一些强制性检查。根据美国联邦税务法典中§368（a）（1）段中对（B）项的阐述，B类免税重组必须满足两个基本条件：（1）所付的报酬必须只包括买方公司的有表决权股票；（2）买方必须取得被收购公司的法定控制权（注：美国联邦税务法典中对“有表决权”股票和“法定控制权”有精确的定义。）。如果不能一丝不苟的满足这两个条件，那么所有接受交易的人都要纳税。同样，§368（a）（1）（C）段中清晰明白地说明了一项资产要成为未确认事项（注：免税交易用税收的行话来说就是“未确认事项”。）的两个基本条件：（1）收购方必须只发行用于资产收购的具有投票权的股票；（2）所有的或者几乎所有（注：公司资产的多少才算是“几乎全部”，这个问题没有确实的规定。）的公司资产必须转移。§368（a）（1）（A）中规定，A类重组必须通过利益的持续性检查：（1）目标公司的股东作为一个整体，对购买公司表现出持续的、所有权上的利益；（2）这种利益与净资产的转移实质相关。正是这种持续性的利益要求标明了免税和征税合并的分界线。即使符合上述三种类型的并购，如果不能证明存在合理、非避税的商业动机和所有权及经营权的实质连续性，一项用于收购企业有投票权的股票而进行的并购仍是应税并购。并且即使满足了这些条件，免税的程度也仅限于目标企业的股东不需立即确认因交换获得并购企业股票而形成的资本利得（或损失），但当他们出售该股票时，必须确认可能的收益。
只有在免税重组中，并购企业才可以获得净经营亏损结转弥补。美国《国内收入法典》第381条（IBC Sec.381）规定，如果一项交易符合税法规定的免税重组或者免税清算的条件，纳税人以前发生的尚未弥补的经营净亏损可以继续结转弥补，但该经营亏损只能被用来冲减未来的收益，而不能用来收回已缴纳的税款。与此同时，IRC Sec.269、381、382、383和384对一些公司税收优惠（包括亏损结转弥补）规定了严格的限制条件。上述条款还有防止利用、合并以及关联企业间各种交易避税的特别规定，此外，美国司法部门还在司法实践中发展了很多特别的反避税法规。
2.英国反避税措施。在英国，从纳税角度看，将与兼并、收购有关的公司集团分为三类：预缴公司税集团、集团减免集团和资本收益税集团。分类的主要依据是母公司持有子公司股份的比例，而不论是直接持有还是间接持有。其中预缴公司税集团是指母公司拥有子公司50％以上股份的集团，在该集团内母公司可以为子公司缴付预缴公司税，以抵消子公司的税负。此外，母公司还可以选择支付红利以降低所得税税基；集团减免集团则是当母公司拥有子公司75％以上的股份时，财务减免可以使营业亏损在集团公司内转移；而资本收益税集团也要求母公司拥有子公司或子公司拥有孙公司75％以上的股份。在该集团内，资产可以转移，而资本收益和亏损则不能转移。所以公司可以通过把带有资本收益的资产转移给另一个集团成员而不必纳税。由于在以上这些公司集团中经常采用亏损公司和关联公司转移等方式避税，引起了英国税收部门、法律部门的重视，于是1970年英国税法中又附加了两个条款，如果符合这两个条款，那么公司就不能结转应计亏损：（1）3年内公司产权有了变化，公司的业务处理和公司有实质性变化；（2）虽然公司的业务有很小的变化，但它在盈利前产权已发生变化。在这两个法规的约束下，许多以避税为动机的并购招致错误甚至失败，并购方在考虑税收因素时就只能更加谨慎，把这个或有的避税效益计入兼并成本，作为一项防范措施，全面考虑。
3.德国反避税措施。德国反避税措施主要体现在对亏损弥补制定了严格限制条件。德国《所得税法》第10条d款规定，只要企业法律身份一致就可以结转亏损弥补，但为了防止企业滥用税法规则，在《公司所得税法》（Corporate Income Tax Act）第8条4款（Sec.8（4）sentencel KStG）又规定了一个附加条件，即一个公司以前财务年度发生的经营亏损只有在该公司的经济实质保持一致时才能结转，但这仅是对经济实质变化测试的总括性规定。Sec.8（4）sentence2 KStG对各种类型的经济实质变化举出了实例，规定：“当一个公司一半以上的股份已经转让并且转让后该公司主要是通过新的资产开展经营活动，该公司经济实质的一致性已不复存在”。作为一项反避税措施，德国联邦财政部规定企业必须进行所有权连续性测试和营业连续性测试，如果公司的大多数所有权已经发生变更并且变更后主要通过新的资产开展其经营活动，亏损就不能结转弥补。为防止企业通过并购利用亏损弥补进行避税，德国《重组税收法案》（Reorgnazition Tax Act）Sec.12（3）还对重组后的公司利用原公司的经营亏损设定了限制条件：如果合并⑤的公司在合并后5年内在一个可比的规模上经营原亏损的经济业务，原亏损公司的经营亏损可以由合并后的公司结转弥补。“经济业务”被定义为原公司的全部经济活动。“可比规模”由税务部门根据公司的资产总额、雇员人数、销售额和订单数等，并考虑整体经济环境来确定。
此外，德国通过近年的税制改革对关联公司间的债务融资进行了严格的约束，还采取措施对资本弱化加强管理，使企业利用债务融资的税收好处大大降低。现在，德国企业通过股东或者相关方贷款融资运营的空间缩小了，债务与权益的比率从过去的3∶1下降到1.5∶1，持股公司的比例从9∶1下降到3∶1，当股东的贷款超过了安全港原则，贷款利息超过部分从公司税收的角度看不允许扣除，而被视作股息分配。
以上仅为美、英、德三国针对国内并购的一些反避税措施。然而，对跨国企业并购而言，采取的避税手段更多，涉及的范围更广，而避税效益也更可观。由于国际避税对国际竞争的规则造成了一定的冲击，所以各国纷纷完善税收立法，加强执法力度，通过适当的税收技术措施防止企业以并购重组为名，通过关联交易相互转移利润、隐藏转移增值资产或利用其他企业巨额亏损冲减本企业应纳税所得额等国际避税行为。
三、完善我国企业并购反避税制度
美、英、德等西方国家的立法、执法和司法体系共同发展了各自国家复杂而又严密的反避税规则。但是对于我国而言，这一问题却一直未能引起足够的重视，随着并购活动的大量发生，避税必将成为最受关注的问题之一。
相对来说，我国企业并购税制的反避税措施是比较薄弱的，由于税收制度十分不严密，导致了大量的避税行为，而这些避税行为的结果又并非有利于并购市场的健康发展。
我国对免税并购没有实质性标准的界定。各国对于免税并购在并购动机、持续经营、支付手段等方面都有严格规定，一个共同特点就是依赖于所有权和经营权的连续性测试，而我国在这方面的规定很不严谨的，给逃避税保留了巨大的空间。我国只在《国家税务总局关于股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）中规定：“如果企业整体资产转让交易的接受企业支付的交换额中，除接受企业股权以外的现金、有价证券、其他资产不高于所支付的股权的票面价值（或股本的账面价值）20％的，经税务机关审核确认，转让企业可暂不计算确认资产转让所得或损失”：“如果整体资产置换交易中，作为资产置换交易补价（双方全部资产公允价值的差额）的货币性资产占换入总资产公允价值不高于25％的，经税务机关审核确认，资产置换双方企业均不确认资产转让的所得或损失”。但对究竟什么构成所有者权益，所有者权益持续的时间标准都没准确的规定，经营持续性标准在我国免税规则中体现得更是淡薄。关联交易税收管理规则在处理整体资产置换等并购活动时显得力不从心，很多企业在大肆利用关联交易粉饰业绩或逃避税收，急需制定完善具体的关联交易税收处理措施和健全免税并购相关操作细节。我国可单独制定反避税条款的总则，列明免税并购应符合的基本条件，明确反避税条款应适用的范围。
此外，我国税法中关于限制亏损结转弥补的规定还很少，只是在《企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定》（国税发[1998]97号）和《国家税务总局关于企业和并分立有关所得税问题的通知》（国税发[2000]119号）两个法规中涉及了这个问题，美国和德国的相关规定无疑值得我们学习和借鉴：只有在免税并购中即通过了所有权连续性测试和经营权连续性测试时，目标企业的经营性亏损才可以结转弥补，而且应对目标企业可转移的亏损比例和利用亏损结转的速度加以限制。
另外，形式主义的反避税制度正面临着多步骤交易等复杂高明的避税方式的挑战。针对多步骤交易这类复杂高明的避税活动，国外通常根据“实质重于形式”原则运用具体判例法来防止和处理。鉴于我国税务司法的不健全状况，我国对付这种避税活动几乎束手无策。今后应加强“多步骤交易规则”等类似的综合性反避税措施的建设，特别是要制定完善的反避税技术措施，具体明确并购涉及的各个环节的税收处理、计税成本（注：这里的合并是指原公司解体，其全部资产和负债都转移给一个先前已经存在或一个新设立的公司，分为吸收合并和新设合并。）的调整等，尽可能严密地堵塞各种税收漏洞。
最后，应该强调的是，避税是纳税人应该享有的权利，也就是说纳税人有权依据法律的“非不允许及未规定、未明确的内容”进行选择和决策。国家对待避税的惟一正确的方法是：针对避税活动中暴露出来的税法不完备、不合理的地方采取调整措施，这也是国家拥有的基本权利和义务。因此，从某种意义上说，企业并购中某些避税行为还能够在对税法的规避中助于税制的建设和完善。
从我国实践经验看，现行的税制在很多方面制约着并购市场的健康发展：内、外资企业所得税的不统一，导致外资并购活动中相应的税收问题复杂化；而资本利得、证券交易税的缺失，使得我国资本市场税收制度很不完善，对不同方式的并购活动也起不到相应的激励作用。税收制度的非一致性和不完备性等种种不利因素，不仅不利于资源的优化配置，还导致了市场运行机制的扭曲和国内并购市场的紊乱。所以，要有效地防范企业利用并购避税，就必须完善现行并购的税制环境，加快税制建设：一方面我们要利用必要的税收优惠激励能提高经济效率，增进社会福利的并购活动的发展，提高我国资本市场的资源配置效率；另一方面又应当遵循国际惯例，遵循税制的一致性原则和中性原则，特别是对于免税并购要坚持实质重于形式原则，不断完善我国反避税制度。
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