2013注册资产评估师《经济法》预习：保证
第十一章 合同法律制度总论
知识点十七、保证
（一）保证的概念
保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
保证人是债务人与债权人之外的第三人。
（二）保证的种类——一般保证和连带责任保证
1.一般保证——有先后（补充责任）
（1）定义：指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。
（2）先诉抗辩权：指在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。
（3）不得行使先诉抗辩权的情形：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。
③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
2.连带责任保证——无先后
（1）定义：指保证人与债权人约定，保证人与债务人对债务承担连带责任的行为。
（2）先诉抗辩权：连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权。
【总结】一般保证VS连带责任保证
| 一般保证 | 连带责任保证 | ||
| 区别 | 适用情况 | 债务人不能履行 | 债权人可以在债务人和保证人中任意选择 |
| 先诉抗辩权 | 有 | 无 | |
| 先后顺序 | 有，保证人在后，是补充责任 | 无 | |
| 联系 | 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 | ||
（三）保证的设立
1.保证合同：要式合同
（1）书面形式订立保证合同。
（2）在订有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章。
（3）以书面形式向债权人出具保函。
2.保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民
| 绝对不能成为保证人的 | （1）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体 （2）企业法人的职能部门：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。 |
| 特定情况下才能成为保证人的 | （1）国家机关：在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人 （2）企业法人的分支机构：有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 |
（四）保证责任
1.保证责任的方式
| 代为履行 | 债务人到期不履行债务时，保证人代为履行主合同约定的债务。 注意：对于专属性债务，不能约定由保证人履行。例如，承揽合同。 |
| 赔偿损失 | 债务人到期不履行债务并因此给债权人造成损失时，由保证人对其承担赔偿责任。 |
2.保证责任的范围
（1）范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。
【链接1】抵押担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
【链接2】质押、留置担保的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管费用和实现质权（留置权）的费用。
（2）当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
3.保证责任期限
| 保证期间的作用 | 为了确定保证的责任的，债权人超过此期间主张权利的，保证人不承担保证责任。 |
| 提出方式 | （1）一般保证：债权人在此期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁，即确认了保证人的保证责任。 （2）连带责任保证：债权人在此期间向保证人提出承担保证责任，即确认了保证人的保证责任。 |
| 保证期间的起点 | 一般为主债务履行期届满之日 特殊：主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期满开始计算。 |
| 保证期间的长短 | 1.有约定按约定 2.没有约定的：主债务履行期届满之日起6个月 |
【总结】没有约定或者约定不明确的处理
| 保证方式 | 没有约定或者约定不明确的：连带责任 |
| 保证责任范围 | 没有约定或者约定不明确的：保证人应当对全部债务（主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用）承担责任。 |
| 保证期间 | 没有约定：主债务履行期届满之日起6个月 |
（五）保证、物保共存
同一债权既有保证又有物的担保时，如果债权人放弃物的担保的结果：
（1）物保是“主债务人”提供的：保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。
（2）物保是“第三人”提供的：债权人放弃物的担保对保证人没有影响。
【示例】
