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第三篇 刑事法律制度
第二章 刑罚
知识点二、刑罚的适用
一、量刑的情节
1.法定情节。法定情节，是《刑法》明文规定的量刑必须考虑的情节。分为从重处罚情节、从轻处罚情节、减轻处罚情节和免除处罚情节四种。免除处罚，是指对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。
2.酌定情节。酌定情节，是指虽然不是《刑法》明文规定的，但对量刑仍然起着重要影响作用，在量刑时予以斟酌考虑的情节。如犯罪的对象、时间、地点、动机、手段，犯罪分子的一贯表现，犯罪后的态度，犯罪造成的危害后果等。
二、累犯、自首、立功、数罪并罚和缓刑
（一）累犯
1.一般累犯。一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情况。一般累犯的成立条件：
（1）前罪和后罪都“必须是故意犯罪”。
（2）前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都必须是“有期徒刑以上的刑罚”。
（3）后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内。刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。对于被假释的犯罪分子，规定的5年期限，从假释期满之日起计算。
（4）不满十八周岁的人不成立累犯。
2.特别累犯。特别累犯，是指危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。
提示：根据规定，对累犯，应当从重处罚。
（二）自首
1.一般自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。其成立条件是：
（1）自动投案；
但犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（2）如实供述自己的罪行。
根据规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首；共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首；犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
2.特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。
提示：其他罪行，是指供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行不同。对特别自首，刑法规定以自首论。
3.根据规定，对于自首的犯罪分子，可以“从轻或者减轻”处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有法定自首情节，但如实供述罪行的，可以从轻处罚，因如实供述避免特别严重后果的，可以减轻处罚。
（三）立功
1.一般立功
2.重大立功
所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
提示：对立功的处理原则是：有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
（四）数罪并罚
1.数罪并罚的原则
（1）并科原则，是指对数罪分别宣告刑罚，然后数刑简单相加，合并执行。
（2）吸收原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，选择其中最重的刑罚作为应当执行的刑罚，其余的刑罚被最重的刑罚吸收不再执行。
（3）限制加重原则，是指对数罪分别宣告刑罚后，以其中最重的刑罚为基础，再加重一定的刑罚作为应当执行的刑罚，其余的刑罚不再执行。
（4）折中原则，是指兼有并科原则、吸收原则和限制加重原则，使之适用于不同的刑种的并罚，据以决定应当执行的刑罚。
提示：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
2.适用数罪并罚的不同情况
（1）刑罚执行完毕以前发现“漏罪”的并罚。判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑罚应当计算在新判决决定的刑期以内。即“先并后减”。
（五）缓刑
1.缓刑适用
（1）对象。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合条件的，可以宣告缓刑；对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
解释：被判处拘役或者三年以下有期徒刑，是指宣告刑，而不是法定刑。也就是说，法定最低刑高于三年有期徒刑，因存在减轻处罚情节，实际判处三年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑；一人犯数罪，数罪并罚后，决定执行的刑罚为三年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。但缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
（2）条件。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
（3）限制。即对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
解释1：从事特定活动，包括下列一项或者几项：（1）个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的，禁止设立公司、企业、事业单位；（2）实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的，禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动；（3）利用从事特定生产经营活动实施犯罪的。禁止从事相关生产经营活动；（4）附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动。
解释2：进入特定区域、场所，包括进入以下一类或者几类区域、场所：（1）禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；（2）未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动的场所；（3）禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区，确因本人就学、居住等原因，经执行机关批准的除外。
解释3：接触特定的人，包括接触以下一类或者几类人员：（1）未经对方同意，禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属；（2）未经对方同意，禁止接触证人及其法定代理人、近亲属；（3）未经对方同意，禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属；（4）禁止接触同案犯；（5）禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。
2.缓刑考验期限及禁止令的期限
（1）拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月；有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
（2）禁止令的期限，既可以与缓刑考验期限相同，也可以短于缓刑考验期限，但不得少于2个月；禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算。
3.缓刑的执行
对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有撤销缓刑的法定情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。违反禁止令，情节严重是指：（1）三次以上违反禁止令的；（2）因违反禁止令被治安管理处罚后，再次违反禁止令的；（3）违反禁止令，发生较为严重危害后果的。
4.缓刑的撤销
（1）对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑；
（2）对被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监管规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
三、减刑与假释
（一）减刑
减刑分为可以减刑和应当减刑两种情况。犯罪分子确有悔改或者立功表现的，人民法院可以裁定减刑；有重大立功表现的，人民法院应当减刑。
减刑应当遵守以下条件：
1.对象。减刑只适用于被判处“管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑”的犯罪分子。
2.条件。犯罪分子在刑罚执行期间，认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改、立功表现或者重大立功表现。
解释：重大立功表现，是指具有下列情形之一：阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的。
3.限制
（1）对判处拘役或者3年以下有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，一般不适用减刑。
（2）对宣告缓刑的犯罪分子，如在缓刑考验期内确有重大立功表现，可以予以减刑，同时相应地缩减其缓刑考验期。
（3）无期徒刑罪犯服刑2年以后，可以减刑；被判处5年以上有期徒刑的罪犯，服刑1年半后，方可减刑。死缓罪犯死刑缓期执行期满后，如果没有故意犯罪，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，减为25年有期徒刑。
4.限度与时间条件
（1）减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日；
（2）判处无期徒刑的，不能少于13年，自无期徒刑判决确定之日起计算；
（3）判处死缓的，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年。
5.程序条件。对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功表现的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。
（二）假释
1.假释的适用
（1）对象。假释只适用于被判处“有期徒刑或者无期徒刑”的犯罪分子。
（2）条件。被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
（3）限制。对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
2.假释的刑期
被判处有期徒刑的犯罪分子，必须执行原判刑期二分之一以上，起始时间从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日；被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行13年以上，才能假释。
3.假释的考验期限
有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为13年。假释考验期限，从假释之日起计算。
4.假释的撤销
（1）在假释考验期限内，如果被假释的犯罪分子，没有遵守一定条件，再犯新罪，应当撤销假释；
（2）被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。
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