今天我们不吃瓜,我们啃知识点
正在努力学习的你,可曾听说过这样一个人,外号“法外狂徒”,名叫张三。
张三在他传奇的一生中,把现在成文的刑法全部触犯了一遍,顺便涉及了众多匪夷所思、极度悲惨的案件,并且时常失足的奇男子。
这何尝不是面对中级经济法知识点的你,在众多经济法条中反复试探,却找不到高效的学习方法。特别是对于时间并不富裕的上班族考生来说,想要摆脱复习瓶颈,你需要一份核心知识点总结。
今天小编就先送你中级经济法第一章总论讲义,32页纯干货,由正保会计网校直播老师方舟整理汇总。
一、经济法基础
(一)经济法的渊源
【例题·单选题】下列各项中,属于行政法规的是( )。(2011年)
A.财政部制定的《会计从业资格管理办法》
B.国务院制定的《中华人民共和国外汇管理条例》
C.全国人民代表大会常务委员会制定的《中华人民共和国矿产资源法》
D.河南省人民代表大会常务委员会制定的《河南省消费者权益保护条例》
【答案】B
【解析】(1)选项A:属于部门规章;(2)选项C:属于法律;(3)选项D:属于地方性法规。
(二)经济法的主体
1.经济主体的分类
经济法主体,是指在经济法律关系中享有一定权利、承担一定义务的当事人或参加者;包括国家机关、企业、事业单位、社会团体、个体工商户、农村承包经营户、公民等。
【例题·多选题】下列各项中,可以成为经济法主体的有( )。(2010年)
A.政府机关
B.各类企业
C.非营利组织
D.公民
【答案】ABCD
2.民事权利能力和民事行为能力
【例题·单选题】赵某,15周岁,系甲省体操队专业运动员,月收入3000元,完全能够满足自己生活所需,下列关于赵某民事行为能力的表述中,正确的是( )。
A.赵某视为完全行为能力人
B.赵某属于完全行为能力人
C.赵某属于限制行为能力人
D.赵某属于无行为能力人
【答案】C
【解析】8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,故本题正确答案为C选项。需要考生注意的是,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人所适用的对象为16周岁以上的未成年人,而本题中的赵某仅15周岁,故不能视为完全民事行为能力人。
【例题·单选题】下列公民中,视为完全民事行为能力人的是( )。
A.赵某9岁,系某小学学生
B.王某15岁,系某高级中学学生
C.张某13岁,系某初级中学学生
D.李某17岁,系某宾馆服务员,以自己劳动收入为主要生活来源
【答案】D
【解析】16周岁以上的未成年人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人,故本题答案为D选项。请考生注意的是本题题干中有“视为”二字,如果选项中有成年人(18周岁上)也不应选,因为题目要求选择的是“视为”完全民事行为能力人,而成年人为完全民事行为能力人(不是视为)。
【例题·单选题】小明今年3岁,智力正常,但先天腿部残疾。下列关于小明的权利能力和行为能力的表述中,正确的是( )。
A.小明有权利能力,但无行为能力
B.小明有权利能力,但属于限制行为能力人
C.小明无权利能力,且属于限制行为能力人
D.小明既无权利能力,也无行为能力
【答案】A
【解析】(1)自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,选项CD直接排除。(2)选项AB:不满8周岁(无需考虑智力是否正常、身体是否残疾等)的未成年人属于无民事行为能力人。
二、民事法律制度
(一)民事法律行为
1.民事法律行为的概念
民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
【注】VS事实行为,民事法律行为对民事法律关系产生何种影响是由意思表示决定的,而非由法律规定直接决定的。常见的事实行为有拾得遗失物、建造房屋、侵权行为、创作行为等。
民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。
2. 民事法律行为的分类
【例题·多选题】甲、乙均为完全民事行为能力人。甲、乙之间的下列行为中,属于民事法律行为的有( )。
A.甲将房屋出租给乙
B.两人约定此生不离不弃
C.两人共进晚餐
D.甲送给乙一部手机
【答案】AD
【解析】(1)选项B:该约定对甲、乙两人之间的民事法律关系没有任何影响,纯属道德规范调整,不属于民事法律行为;(2)选项C:该行为对甲、乙两人之间的民事法律关系没有任何影响,不属于民事法律行为,属于纯粹的事务性行为。
【例题·单选题】下列各项中,属于民事法律行为的是( )。(2017年)
A.陈某拾得一个钱包
B.李某种植果树
C.杨某与某商场签订购买机器的合同
D.王某盗窃他人财物
【答案】C
【解析】(1)选项A:陈某拾得钱包,负有返还义务,陈某所负返还义务并非由陈某的意思表示决定,而是由法律直接规定的,因此,陈某拾得钱包的行为属于事实行为;(2)选项B:李某因种植果树而取得该果树、果实的所有权,李某与果树、果实的上述关系由法律直接规定,并非由李某的意思表示决定,因此,李某种植果树的行为属于事实行为;(3)选项D:王某因盗窃行为可能受到治安管理处罚,甚至可能需要承担刑事责任,这些法律后果均由法律规定,并非王某的意思表示决定,因此,王某盗窃他人财物的行为属于事实行为。
【例题·多选题】下列各项中,属于民事法律行为的有( )。(2013年)
A.甲商场与某电视生产企业签订购买一批彩电的合同
B.乙捡到一台电脑
C.丙放弃一项债权
D.丁完成一项发明创造
【答案】AC
【解析】(1)选项A:属于多方民事法律行为;(2)选项C:属于单方民事法律行为;(3)选BD:法律后果不由意思表示决定,不属于民事法律行为,属于事实行为。
3.民事法律行为的成立与生效
①行为人具有相应的民事行为能力;
②意思表示真实;
③不违反法律、行政法规的强制性规定,不违背公序良俗。
4.附条件、附期限的民事法律行为
【例题·单选题】孙某与赵某约定,赵某若于年内结婚,孙某将把其名下一套房屋借给赵某使用1年。该约定的性质是( )。(2018年)
A.附期限的民事法律行为
B.附条件的民事法律行为
C.单方民事法律行为
D.不属于民事法律行为
【答案】B
【解析】(1)选项AB:“年内结婚”,不一定能实现,属于附条件;(2)选项CD:借用合同虽为单务合同,但属于多方民事法律行为。
【例题·判断题】陈某与李某约定,在李某结婚时,陈某将自己的一套房屋赠与李某。该赠与行为是附期限的法律行为。( )(2017年)
【答案】×
【解析】“结婚”不一定会发生,属于附条件。
【例题·单选题】下列民事法律行为中,属于附期限法律行为的是( )。
A.甲对乙承诺,下次下雨时送给乙一把折叠雨伞
B.甲、乙约定,如果明天下雨,则甲将其雨伞借给乙
C.甲对乙承诺,如果明年乙获得博士学位,甲即赠予乙房屋一套
D.甲、乙在房屋租赁合同中约定,若甲的儿子明年大学毕业回到本市工作,则房屋租赁合同终止
【答案】A
【解析】(1)选项AB:天总会下雨的(选项A属于附期限),但明天不一定会下雨(选项B属于附条件);(2)选项C:博士学位不一定能取得,何况还限定明年,属于附条件;(3)选项D:儿大不由娘,回不回来实在难说,属于附条件。
【例题·单选题】根据民事法律制度的规定,下列关于附条件民事法律行为所附条件的表述中,正确的是( )。
A.既可以是将来事实,也可以是过去事实
B.既可以是人的行为,也可以是自然现象
C.既可以是确定发生的事实,也可以是不确定发生的事实
D.既包括当事人任意选择的事实,也包括法定事实
【答案】B
【解析】(1)选项A:所附条件应当是将来发生的事实;(2)选项C:所附条件应当是不确定的事实;(3)选项D:所附条件应当是当事人任意选择的事实。
5.民事法律行为的效力
(1)效力待定的民事法律行为
①限制民事行为能力人不能独立实施的民事法律行为;
②无权代理人实施的民事法律行为。
【例题·单选题】吴某与考上重点中学的12岁外甥孙某约定,将其收藏的一幅名画赠与孙某。下列关于吴某与孙某之间赠与合同效力的表述中,符合合同法律制度规定的是( )。(2017年)
A.合同效力待定,因为吴某可以随时撤销赠与
B.合同无效,因为孙某为限制民事行为能力人
C.合同有效,因为限制民事行为能力人孙某可以签订纯获利益的合同
D.合同效力待定,孙某的法定代理人有权在一个月内追认
【答案】C
【解析】(1)12周岁的未成年人通常属于限制民事行为能力人;(2)限制民事行为能力人签订的纯获利益的合同或者是与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同,不必经法定代理人追认,合同当然有效。
【例题·单选题】10周岁的张某未经其法定代理人的同意,将价值5000元的笔记本电脑赠与同学李某。该赠与合同的效力是( )。(2018年)
A.有效
B.无效
C.可撤销
D.效力待定
【答案】D
【解析】(1)10周岁的张某通常属于限制民事行为能力人;(2)“赠与同学”对张某而言并非纯获益,相反,是财产减少;(3)“5000元”与张某的行为能力明显不相适应;(4)限制民事行为能力人独立实施的、非纯获利益、非与其行为能力相适应的民事法律行为,效力待定。
【例题·单选题】16周岁的小林参加中学生科技创意大赛,其作品“厨房定时器”获得组委会奖励。张某对此非常感兴趣,现场支付给小林5万元,买下该作品的制作方法。下列关于该合同效力的表述中,符合合同法律制度规定的是( )。(2014年)
A.该合同可撤销,因小林是限制民事行为能力人
B.该合同无效,因小林是限制民事行为能力人
C.该合同有效,因该合同对小林而言是纯获利益的
D.该合同效力待定,因需要由小林的法定代理人决定是否同意或追认
【答案】D
【解析】(1)题目明确交代16周岁的小林还是中学生,属于限制民事行为能力人;(2)将“厨房定时器”的制作方法作价5万元售予张某,对小林而言并非纯获利益,也与其年龄、智力、精神健康状况不相适应,因此行为效力待定,经法定代理人同意或者追认后有效。
(2)可撤销的民事法律行为☆☆☆
重大误解
性质、品种、质量、规格、数量等产生主观错误认识,从而作出不真实的意思表示
显示公平
一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形,致使民事法律行为成立时就明显违反公平原则。
欺诈
故意编造虚假情况或者隐瞒真实情况→对方陷入错误认识而违背真实意思。
第三人欺诈+对方知道
胁迫
一方以胁迫手段,使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为。
【例题·单选题】根据民事法律制度的规定,下列行为中,不属于可撤销民事法律行为的是( )。(2018年)
A.李某误以为赵某的镀金表为纯金表而花高价购买
B.陈某受王某胁迫与其签订房屋租赁合同
C.刘某超越代理权以甲公司的名义与乙公司签订买卖合同
D.孙某受蔡某欺诈与其签订买卖合同
【答案】C
【解析】(1)选项A:李某对买卖标的物存在重大误解,可撤销;(2)选项B:陈某受胁迫而订立合同,可撤销;(3)选项C:属于效力待定民事法律行为;(4)选项D:孙某受对方当事人欺诈而订立合同,可撤销。
【例题·判断题】对于因重大误解订立的合同,重大误解的当事人可以自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内行使撤销权。( )(2018年)
【答案】√
【例题·单选题】2018年1月5日,甲在乙商场购买一个标明“原装进口”的智能手机配件。1月8日,甲将该配件拿到专业维修店检测,检测结果显示所买配件为国产。甲遂与乙商场交涉,由于多次交涉未果,甲诉至法院,请求法院撤销该手机配件买卖合同。根据《民法总则》规定,甲的撤销权的行使期间为( )。
A.自2018年1月5日起1年内
B.自2018年1月5日起5年内
C.自2018年1月8日起3个月内
D.自2018年1月8日起1年内
【答案】D
【解析】(1)看受欺诈方是否知情:“检测结果显示……”,排除选项B;(2)看因何种原因而享有撤销权:该手机配件实为“国产”,而诈称为“原装进口”,不属于重大误解,选项C排除;(3)选项AD:因欺诈而导致合同可撤销的,当事人自知道或者应当知道撤销事由之日(2018年1月8日)起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
【例题·单选题】齐某扮成建筑工人模样,在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕,冒充祖传文物等待买主。甲曾以5000元从齐某处买过一尊同款石雕,发现被骗后正在和齐某交涉时,乙过来询问。甲有意让乙也上当,以便要回被骗款项,未等齐某开口便对乙说:“我之前从他这买了一个貔貅,转手就赚了,这个你不要我就要了。”乙信以为真,以5000元买下石雕。有关本案所涉民事法律行为的效力,下列说法正确的是( )。
A.乙可向甲主张撤销其购买行为
B.乙可向齐某主张撤销其购买行为
C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为
D.乙的撤销权自购买行为发生之日起2年内不行使则消灭
【答案】B
【解析】(1)选项AB:探讨的是齐某与乙之间的买卖合同。齐某与乙正在进行买卖合同磋商时甲实施欺诈,而齐某对甲的欺诈行为知情;根据“第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为,对方(齐某)知道或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方(乙)有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”,乙与齐某的买卖合同属于可撤销合同,又由于甲并非该买卖合同当事人,齐某才是该买卖合同当事人,乙应向“齐某”主张撤销。(2)选项C:探讨的是齐某与甲之间的买卖合同:齐某亲自欺诈甲,甲可以向齐某主张撤销该买卖合同。(3)选项D:因欺诈而引发的可撤销行为,当事人自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的,撤销权消灭,自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
(3)无效的民事法律行为
【例题·多选题】根据《民法总则》的规定,下列各项中,属于无效民事法律行为的有( )。(2018年)
A.6周岁的王某将自己的电话手表赠与赵某
B.宋某以泄露王某隐私为由,胁迫王某以超低价格将祖传古董卖给自己
C.张某以高于市场价30%的价格将房屋出售给李某
D.甲公司代理人刘某与乙公司负责人串通,以甲公司名义向乙公司购买质次价高的商品
【答案】AD
【解析】(1)选项B:属于可撤销民事法律行为;(2)选项C:如无其他因素影响,属于有效民事法律行为。
(二)代理制度
1.代理的概念
代理是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的,法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。
承受法律效果
2.代理的适用范围
【例题·单选题】在当事人没有约定的情况下,下列行为中,可以由他人代理完成的是( )。(2015年)
A.订立遗嘱
B.登记结婚
C.租赁房屋
D.收养子女
【答案】C
【解析】选项ABD:属于依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。
3.代理权☆☆☆
(1)代理权的滥用
【例题·多选题】根据民事法律制度的规定,下列行为中,属于滥用代理权的有( )。
A.代理人甲以被代理人乙的名义将乙的一台塔吊卖给自己
B.代理人甲以被代理人乙的名义卖出一台塔吊,该塔吊由甲以丙的名义买入
C.代理人甲与买受人丁串通,将被代理人乙的一台塔吊低价卖给丁
D.代理人甲在被代理人乙收回代理权后,仍以乙的名义将乙的塔吊卖给戊
【答案】ABC
【解析】(1)滥用代理权的行为包括:自己代理(选项A)、双方代理(选项B)、代理人与相对人恶意串通损害被代理人合法权益(选项C);(2)选项D:属于无权代理。
(2)无权代理
(3)表见代理
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,(善意)相对人有理由相信行为人有代理权的,代理行为有效。
【提示】“有理由相信”:
(1)被代理人将某种有代理权的证明文件(如盖有公章的空白介绍信、空白合同文本、合同专用章等)交给他人,他人以该种文件使第三人相信其有代理权并与之进行法律行为;
(2)代理关系终止后未采取必要的措施而使第三人仍然相信行为人有代理权,并与之进行法律行为。
【例题·单选题】甲是乙公司采购员,已离职。丙公司是乙公司的客户,已被告知甲离职的事实,但当甲持乙公司盖章的空白合同书,以乙公司名义与丙公司洽购100吨白糖时,丙公司仍与其签订了买卖合同。根据民事法律制度的规定,下列说法正确的是( )。
A.甲的行为构成无权代理,合同效力待定
B.甲的行为构成表见代理,丙公司有权主张合同有效
C.丙公司有权在乙公司追认合同之前,行使撤销权
D.丙公司可以催告乙公司追认合同,如乙公司在一个月内未作表示,合同有效
【答案】A
【解析】(1)选项AB:甲的行为构成无权代理,由于丙公司已知甲离职的事实,不能构成表见代理,该买卖合同效力待定;(2)选项C:只有“善意”相对人才享有撤销权,丙公司并非善意相对人;(3)选项D:相对人有权催告被代理人在1个月内予以追认,被代理人未作表示的,视为拒绝追认(合同归于无效)。
4.代理权终止的情形
分类 | 委托代理 | 法定代理 |
原因消失 | 代理期间届满或者代理事务完成 | 被代理人取得或者恢复完全民事行为能力 |
被代理人取消委托或者代理人辞去委托 | 被代理人死亡 | |
代理人 | 代理人丧失民事行为能力 | 代理人丧失民事行为能力 |
代理人死亡 | 代理人死亡 | |
作为代理人的法人、非法人组织终止 | (法定代理不适用于法人、非法人组织) | |
被代理人 | 被代理人死亡 (不一定导致终止) | (被代理人死亡对法定代理而言,属于“原因消失”,当然导致终止) |
作为被代理人的法人、非法人组织终止(不一定导致终止) | / |
【例题·多选题】下列选项中,属于委托代理终止的法定情形的有( )。(2016)
A.代理事务完成
B.代理人死亡
C.代理人辞去委托
D.代理期间届满
【答案】ABCD
【例题·单选题】下列各项中,不属于委托代理终止的法定情形是( )。(2013年)
A.代理期间届满
B.代理人辞去委托
C.被代理人恢复完全民事行为能力
D.被代理人取消委托
【答案】C
【解析】“被代理人取得或者恢复完全民事行为能力”是法定代理特有的终止原因。
三、民事诉讼制度
(一)仲裁制度
1.仲裁的适用范围
(1)平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷,可以仲裁。
(2)不属于《仲裁法》适用范围的纠纷
①与人身有关的婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷不能仲裁;
②行政争议不能仲裁;
③劳动争议、农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷,适用专门的仲裁程序,不适用《仲裁法》。
【例题·多选题】甲国税局向乙百货商场购买了一批办公用品,因办公用品质量问题与该百货商场发生纠纷。同时,甲国税局又因向乙百货商场征收所得税而与其发生争议。则下列说法中正确的有( )。
A.甲国税局与乙百货商场的购买办公用品质量纠纷可以申请仲裁
B.甲国税局与乙百货商场的购买办公用品质量纠纷不可以申请仲裁
C.甲国税局与乙百货商场的纳税争议可以申请仲裁
D.甲国税局与乙百货商场的纳税争议不可以申请仲裁
【答案】AD
【解析】平等主体间的合同纠纷和其他财产权益纠纷适用《仲裁法》,行政争议不能提请仲裁。
【例题·单选题】下列各项中,属于《仲裁法》适用范围的是( )。(2014年)
A.自然人之间因继承财产发生的纠纷
B.农户之间因土地承包经营发生的纠纷
C.纳税企业与税务机关因纳税发生的争议
D.公司之间因买卖合同发生的纠纷
【答案】D
【解析】选项AC不能提请仲裁,选项B不适用《仲裁法》。
2.仲裁的基本原则
【例题·多选题】根据仲裁法律制度的规定,下列各项中,属于仲裁基本原则的有( )。
A.一裁终局原则
B.仲裁组织依法独立行使仲裁权原则
C.公开仲裁原则
D.自愿原则
【答案】ABD
【解析】仲裁基本原则有:自愿、公平合理、独立仲裁、一裁终局。公开仲裁原则不属于仲裁的基本原则。
3.仲裁协议
(1)书面协议
(2)独立性
仲裁协议具有独立性,合同的变更、解除、终止或无效,不影响仲裁协议的效力。
(3)效力
(4)无效情形
①约定的仲裁事项超过法律规定的仲裁范围的;
②无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议;
③一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的;
④仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
【提示】仲裁委员会由当事人“选定”,因此,仲裁不实行级别管辖和地域管辖。
【例题·多选题】根据仲裁法律制度的规定,下列属于无效仲裁协议的有( )。
A.限制民事行为能力人与他人订立的仲裁协议
B.因一方违约而被相对人依法解除的买卖合同中包含的仲裁协议
C.当事人就继承纠纷约定仲裁的仲裁协议
D.一方采取胁迫手段,迫使对方订立的仲裁协议
【答案】ACD
【解析】有下列情形之一的,仲裁协议无效:(1)约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的;(2)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议;(3)一方采取胁迫手段,迫使对方订立仲裁协议的。
【例题·多选题】下列关于仲裁协议效力的表述中,符合仲裁法律制度规定的有( )。
A.仲裁协议具有独立性,合同的变更、解除,不影响仲裁协议的效力
B.仲裁协议具有排除诉讼管辖权的效力
C.当事人对仲裁协议的效力有异议的,只能请求人民法院裁定
D.仲裁协议对仲裁事项没有约定且达不成补充协议的,仲裁协议无效
【答案】ABD
【解析】当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由“人民法院”裁定。因此选项C错误。
【例题·单选题】甲、乙签订的买卖合同中订有有效的仲裁条款,后因合同履行发生的纠纷,乙未声明有仲裁条款而向法院起诉,法院受理了该案,首次开庭后,甲提出应依合同中的仲裁条款解决纠纷,法院对该案没有管辖权。下列对该案的处理方式中,正确的是( )
A.法院与仲裁机构协商解决该案管辖权事宜
B.法院继续审理该案
C.法院中止审理,待确定仲裁条款效力后再决定是否继续审理
D.法院终止审理,由仲裁机构审理该案
【答案】B
【解析】当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议,人民法院受理后,另一方在“首次开庭前”提交仲裁协议的,人民法院应当驳回起诉,但仲裁协议无效的除外;另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的,视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。题目中是在“首次开庭后”才提出异议,因此视为放弃仲裁协议,人民法院应当继续审理。
4.仲裁程序
(1)仲裁庭的组成
仲裁庭由3名或者1名仲裁员组成,由3名仲裁员组成的,设置首席仲裁员。
(2)回避制度(公平合理原则)
①是本案当事人,或者当事人、代理人的近亲属;
②与本案有利害关系;
③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;
④私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。
(3)仲裁应“开庭”但“不公开”(自愿原则)
【注意1】当事人协议不开庭的,仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料做出裁决。
【注意2】当事人协议公开的,可以公开进行,但涉及国家秘密的除外。
(4)仲裁的和解与调解
①申请仲裁后,当事人可以自行和解。达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。达成和解协议,“撤回仲裁”申请后又反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。
②仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,仲裁庭应当及时作出裁决。
调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书,调解书与裁决书具有同等的法律效力。
调解书经双方当事人“签收后”,即发生法律效力。在调解书“签收前”当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。
(5)作出裁决
裁决应按多数仲裁员的意见作出;仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
裁决书自“作出之日”起发生法律效力。(一裁终局原则)
(6)履行裁决及强制执行
仲裁裁决作出后,当事人应当履行裁决。
一方当事人不履行的,另一方当事人可以按照《民事诉讼法》的有关规定向“人民法院”申请执行。
【注意】与“一裁终局原则”进行区分。
(7)仲裁裁决的撤销
当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的,可在收到裁决书之日起“6个月内”,向仲裁委员会所在地的“中级”人民法院申请撤销裁决。
【例题·单选题】根据仲裁法律制度的规定,当事人提出证据证明裁决有依法应撤销情形的,可以在收到裁决书之日起一定期间内,向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决,该期间为( )。
A.10日
B.15日
C.6个月
D.2年
【答案】C
【解析】当事人申请撤销裁决的,应当自收到裁决书之日起六个月内提出。
【例题·单选题】甲、乙因合同纠纷申请仲裁,仲裁庭对案件裁决未能形成多数意见,关于该案件仲裁裁决的下列表述中,符合法律规定的是( )。
A.应当按照多数仲裁员的意见作出裁决
B.应当由仲裁庭达成一致意见作出裁决
C.按照首席仲裁员的意见作出裁决
D.提请仲裁委员会作出裁决
【答案】C
【解析】仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
【例题·多选题】赵、钱、孙、李四人就《仲裁法》的相关规定进行讨论,则下列四人的说法中错误的有( )。
A.赵某认为仲裁适用于平等主体之间发生的财产权益纠纷,因此离婚析产纠纷也应适用仲裁法
B.钱某认为仲裁实行一裁终局原则,因此当事人达成和解协议并作出裁决书后反悔的,不可以再就同一事项申请仲裁
C.孙某认为若双方未单独签订仲裁协议而是只在合同中约定仲裁条款,则若合同无效,仲裁条款也无效
D.李某认为仲裁的裁决书自双方当事人签收之日起发生法律效力
【答案】ACD
【解析】离婚析产纠纷涉及人身关系,不能仲裁;选项A错误。仲裁协议独立存在,合同的变更、解除、终止或者无效不影响仲裁协议的效力;选项C错误。裁决书自作出之日起发生法律效力;选项D错误。
(二)民事诉讼☆☆☆
1.地域管辖
(1)一般管辖
由被告住所地人民法院管辖(原告就被告原则),被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地法院管辖。
(2)特殊管辖—特别管辖不排除普通管辖,以下诉讼均可由“被告住所地”法院管辖。
(3)协议管辖
双方当事人的“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”(包括因物权、知识产权中的财产权而产生的民事纠纷)可以以协议的方式选择管辖法院。
(4)多重管辖
①“立案在先”原则
两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉;原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由“最先立案”的人民法院管辖。
②“禁止踢皮球”原则
先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。
【例题·单选题】根据民事诉讼法律制度的规定,在没有协议管辖的情况下,关于合同纠纷地域管辖的下列表述中,正确的是( )。
A.因合同纠纷引起的诉讼,由原告住所地或者合同履行地人民法院管辖
B.因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖
C.因合同纠纷引起的诉讼,由原告住所地或者合同签订地人民法院管辖
D.因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或者合同签订地人民法院管辖
【答案】B
【解析】因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
【例题·单选题】当事人之间不存在管辖协议时,下列关于民事诉讼地域管辖的表述中,不符合民事诉讼法律制度规定的是( )。
A.因合同纠纷引起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖
B.因航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由航空器登记地人民法院管辖
C.因专利纠纷引起的诉讼,由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖
D.因票据纠纷引起的诉讼,由票据支付地或被告住所地人民法院管辖
【答案】B
【解析】因航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或航空器最先降落地或被告住所地人民法院管辖。
【例题·单选题】根据民事诉讼法律制度的规定,下列民事纠纷中,当事人不得约定纠纷管辖法院的是( )。
A.收养协议纠纷
B.赠与合同纠纷
C.物权变动纠纷
D.商标权纠纷
【答案】A
【解析】对于合同纠纷和其他财产权益纠纷(因物权、知识产权中的财产权而发生的民事纠纷),当事人可以以协议的方式选择解决他们之间纠纷的管辖法院。
【例题·多选题】根据民事诉讼法律制度的规定,关于两个或两个以上人民法院都有管辖权的诉讼管辖的确定,下列表述中正确的有( )。
A.先立案的人民法院可以将案件移送给另一个有管辖权的人民法院
B.原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖
C.人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案
D.原告可以选择向其中一个人民法院起诉
【答案】BCD
【解析】选项A,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院;选项BD,两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉,原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的,由最先立案的人民法院管辖;选项C,人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案。
2.审判程序
(1)一审程序
(1)一审程序——简易程序
【例题·单选题】下列关于适用简易程序审理民事案件具体方式的表述中,不符合民事诉讼法律制度规定的是( )。
A.双方当事人可以就开庭方式向人民法院提出申请
B.人民法院可以电话传唤双方当事人
C.审理案件时由审判员独任审判
D.已经按普通程序审理的案件在开庭后可以转为简易程序审理
【答案】D
【解析】已经按普通程序审理的案件在开庭后不可以转为简易程序审理。
【例题·多选题】根据《民事诉讼法》的规定,提起民事诉讼必须符合的法定条件有( )。
A.有书面起诉状
B.有明确的被告
C.有具体的诉讼请求和事实、理由
D.原告与本案有直接利害关系
【答案】BCD
【解析】可以口头起诉,不要求必须有书面起诉状。
(2)二审程序
(2)二审程序——二审结果
【例题·多选题】第二审法院对上诉案件经过审理后所作出的下列裁判中,正确的有( )。(2006年)
A.原判决认定事实清楚,适用法律正确,判决驳回上诉,维持原判决
B.原判决适用法律错误,裁定撤销原判决,发回原审法院重审
C.原判决认定事实错误,裁定撤销原判决,发回原审法院重审
D.原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决,裁定撤销原判决,发回原审法院重审
【答案】ACD
【解析】选项B:根据规定,原判决适用法律错误,依法改判。
【例题·单选题】根据民事诉讼法律制度的规定,当事人不服地方人民法院第一审裁定的,上诉期限是( )。(2018年)
A.10日
B.15日
C.20日
D.30日
【答案】A
【解析】当事人不服地方人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起10日内向上一级人民法院提起上诉。
(3)审判监督(再审程序)
(3)审判监督(再审程序)——再审提出
【例题·单选题】根据民事诉讼法律制度的规定,下列当事人申请再审的情形中,人民法院可以受理的是( )。
A.再审申请被驳回后再次提出申请的
B.对再审判决提出申请的
C.对再审裁定提出申请的
D.在调解书发生法律效力后6个月内提出申请的
【答案】D
【解析】(1)当事人申请再审,有下列情形之一的,人民法院不予受理:①再审申请被驳回后再次提出申请的(选项A);②对再审判决、裁定提出申请的(选项BC);③在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的;(2)在调解书发生法律效力后6个月内提出申请的,在符合条件的情况下,人民法院应予受理。
(4)执行程序
①申请执行期间:自法律文书规定履行期的最后一日起“2年”
②申请执行时效适用诉讼时效的“中止、中断”
③申请执行人超过申请执行时效期间向人民法院申请强制执行的,人民法院应予受理(类似于超期起诉不丧失起诉权)
④被申请人对申请执行时效期间提出异议,人民法院经审查异议成立的,裁定不予执行(类似于超期起诉债务人拥有抗辩权)
⑤被执行人履行全部或者部分义务后,又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的,人民法院不予支持(类似于超期起诉不丧失实体权利)
(三)诉讼时效☆☆☆
1.概念
诉讼时效是指“债权请求权”不行使达一定期间而失去国家强制力保护的制度。
(1)起诉权
诉讼时效期间的经过,不影响债权人提起诉讼,即不丧失起诉权(人民法院应当受理)。
(2)胜诉权
债权人起诉后,如果债务人主张诉讼时效的抗辩,人民法院在确认诉讼时效届满的情况下,应驳回其诉讼请求,即债权人丧失胜诉权。
诉讼时效期间届满并不消灭实体权利。
(3)诉讼时效具有法定性和强制性
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。诉讼时效的具体内容,如诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由均由法律规定,当事人约定无效。
【例题·单选题】下列关于诉讼时效期间届满后法律后果的表述中,符合法律规定的是( )。(2013年)
A.当事人在诉讼时效期间届满后起诉的,法院不予受理
B.诉讼时效期间届满,义务人自愿履行了义务后,可以以诉讼时效期间届满为由主张恢复原状
C.诉讼时效期间届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效限制
D.诉讼时效期间届满后,权利人的实体权利消灭
【答案】C
【解析】(1)选项A:诉讼时效期间的经过,不影响债权人提起诉讼,即不丧失起诉权(人民法院应当受理);(2)选项BCD:诉讼时效期间届满并不消灭实体权利(债权人的债权并不消灭),诉讼时效期间届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效的限制;义务人履行了义务后,又以诉讼时效期间届满为由抗辩的,人民法院不予支持。
【例题·单选题】根据诉讼时效法律制度的规定,下列关于诉讼时效制度适用的表述中,不正确的是( )。(2016年)
A.当事人不可以约定延长或缩短诉讼时效期间
B.诉讼时效期间届满后,当事人自愿履行义务的,不受诉讼时效限制
C.当事人未按照规定提出诉讼时效抗辩,却以诉讼时效期间届满为由申请再审,人民法院不予支持
D.当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院可以主动适用诉讼时效规定进行审判
【答案】D
【解析】选项D:当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。
2.适用对象
【例题·多选题】根据诉讼时效法律制度的规定,当事人对下列侵权请求权提出诉讼时效抗辩,人民法院不予支持的有( )。(2016年)
A.支付存款本息请求权
B.兑付国债本息请求权
C.兑付金融债券本息请求权
D.基于投资关系产生的缴付出资请求权
【答案】ABCD
【解析】对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:(1)支付存款本金及利息请求权(选项A);(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权(选项B、C);(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权(选项D);(4)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。
【例题·单选题】根据民事法律制度的规定,下列权利中,属于诉讼时效适用对象的是( )。(2018年)
A.兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权
B.基于投资关系产生的缴付出资请求权
C.未登记动产物权的权利人请求返还财产的权利
D.支付存款本金及利息请求权
【答案】C
【解析】下列请求权不适用诉讼时效的规定:①请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;②不动产物权和“登记”的动产物权的权利人请求返还财产;③请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;④支付存款本金及利息请求权(选项D);⑤兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权(选项A);⑥基于投资关系产生的缴付出资请求权(选项B);⑦依法不适用诉讼时效的其他请求权。
3.诉讼时效的种类
4.诉讼时效期间的起算
5.诉讼时效的中止和中断
(1)中止
(2)中断
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