对我国审计复议前置程序的反思与重构

　　所谓行政复议前置程序也称“穷尽行政救济原则”，就是指在提起行政诉讼之前，应当经过行政复议。其基本涵义是指当事人（以下如无特别说明，均包括被审计单位和相关个人）没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。当事人在寻求救济时，首先必须利用行政内部存在的、最近的和简便的救济手段，然后才能请求法院救济。世界上部分国家和地区采取了这一制度，其目的在于尽量将行政争议解决在行政程序中。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条、《中华人民共和国行政复议法》第十六条和第三十条第一款、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十三条第一款等规定了行政复议前置程序；《中华人民共和国审计法实施条例》（以下简称《实施条例》）、《审计机关审计复议的规定》（以下简称《复议的规定》）规定了审计行政复议前置程序。如《中华人民共和国审计法实施条例》第四十六条规定“对地方审计机关作出的审计决定不服的，应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议；对审计署作出的决定不服的，应当先向审计署申请复议。”《复议的规定》第十四条规定“被审计单位对审计机关作出的具体行政行为不服的，应当先依法申请审计行政复议。在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。”

　　随着市场经济的发展和各方面改革的深入及社会变迁，各种利益主体之间的利益矛盾增多，加之在“走向权利的时代”的浪潮涤荡下，民众的权利意识勃发，争讼的冲动突现。近年来行政纠纷大幅增长，出现在国家政府审计领域的审计行政争议有逐年增多的趋势。尤其是随着审计结果公告制度的推行，被审计单位及相关人员认为审计机关的具体行政行为侵犯其合法权益，而寻求法律救济的呼声普遍高涨。在这种背景下，我国现行审计行政争议处理体制的弊端就更加明显了。

　　一、审计行政复议前置程序的质疑

　　行政复议和行政诉讼是解决行政争议的两种不同法律制度，两者都是由不服具体行政行为的行政管理相对人提出。由于两者都为了解决行政争议，而又用两种不同的法律途径去解决，这就不可避免地会发生冲突，即行政争议一旦发生，不服具体行政行为的行政管理相对人到底应采取哪种方式来解决行政争议。我国现行法律对此有两种规定：一是自由选择制度，即行政管理相对人可以选择解决行政争议的方式，可以申请复议，也可以申请诉讼。如：《矿山安全法》第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服，可以在接到处罚决定通知之日起十五日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议；当事人也可以在接到处罚决定书通知之日起十五日内直接向人民法院起诉。”二是复议前置制度，即根据法律、法规的规定，行政管理相对人对行政机关作出的具体行政行为不服，必须先向行政复议机关申请复议，不允许未经过行政复议程序直接向人民法院提起行政诉讼。只有对行政复议决定不服，才能到法院提起行政诉讼。正如前文引用的《实施条例》第四十六条规定、《复议的规定》第十四条的规定就是此例。在这里行政复议程序是提起该行政诉讼案件的必经程序。在复议前置的情况下，行政管理相对人必须先向行政复议机关申请行政复议。

　　现行审计行政复议体制存在以下弊端：

　　第一，审计行政复议的行政色彩太浓，缺乏独立性。行政复议作为一种纠纷解决机制，独立性是其重要特征。现行体制中，虽然审计行政复议机构是按三方原则组成，依法律授权“独立行使审计行政复议权”，但实际上行政力量在复议机构中占主导地位，“三方原则”实际上很难做到，审计行政复议机构的行政性色彩浓重，司法性不够，容易受到行政干预。

　　第二，审计行政复议人员专业化、职业化程度低、整体素质不高。根据法律法规规定，审计复议机关负责法制工作的机构是审计复议机构，但是对具体担当审计复议职责的审计复议人员的专业、学历、资历未作任何规定。实际上，行政复议是“准司法”行为，要求主持复议工作的人员应具备相当的法律专业知识且从事过一定年限的法务工作。但就目前情况看，许多地方的审计复议机构法律专业人员匮乏，有的地方几乎是空白。这导致审计复议人员整体法律素养较低，难于胜任司法性程度很高的审计行政复议工作。

　　第三，审计行政复议决定不具有终局效力，缺乏权威性。现行体制下审计行政复议在审计行政争议处理过程中实际处于“中间环节”的地位。如当事人不服复议结果，复议要服从审判，这一方面可能使审计复议机构缺乏积极性，只为履行程序而一裁了事，弱化了复议程序高效率的功能；另一方面，审计行政争议经复议后又可能诉诸法院，没有发挥复议作为一种纠纷解决机制分流争议案件、缓解法院工作压力的作用。

　　第四，审计行政争议不能直接求助于法院和法官作出裁断，很难达到程序的公正性。审计行政争议复议程序的前置，使争议当事人不能接近法院和法官。当事人在争议发生后主张的只能是复议请求权，也就是只具有启动复议程序的资格。复议程序的启动与否，不仅取决于当事人是否主张其复议请求权，还决定于复议机构的复议权。复议权包括争议案件的受理权、审理权和裁决权，其中最为关键的是受理权的行使。在复议程序结束后，当事人不服复议决定，当事人才具有了主张诉权的机会，即启动诉讼程序的权能和资格。设置复议前置程序剥夺了申请人的选择权，不符合司法最终原则和程序正义等法治原则，不利于保护当事人的合法权益。而在现行体制下，将审计行政争议强制性规定为行政诉讼的前置程序，剥夺了当事人将争议直接诉讼法院的权利。依据法治原则，司法是社会公正的守护者，是正义的最后一道防线，任何人在自己的合法权益受到侵犯时，都有权获得司法救济，除非双方当事人有协议明确应该将争议提交仲裁，否则，法院都应当受理争议案件。

　　第五，“复议前置”的弊端还在于，依我国现行体制，审计行政复议机构受理审计行政争议案件有范围限制，这样就可能导致一些审计行政争议由于不属于复议机构受理范围，或者因审计复议机构错误地不予受理，而无法诉讼法院，最终导致当事人诉权无法实现。另外，在纠纷解决机制中，及时、便利应是一个必要的考量因素。所谓“迟来的正义非正义”，“审计复议前置”导致现行审计行政争议解决过程周期长、成本高，不利于保护当事人的合法权益。按现行体制，审计行政复议的时限一般是60天，特殊情况的还可以再延长30天，行政诉讼的时限一审三个月，二审两个月，在特殊情况下还可以适当延长。这样，一个审计行政争议案件可能历时一年以上才能得到具有终局效力的裁决，增加申请人的维权成本。

　　从我们国家审计行政争议处理的总量分析，大部分审计行政争议在行政复议阶段得到解决，只有部分案件的救济程序还会继续下去。其原因是当事人出于工作关系和潜规则的考虑不情愿地放弃了诉讼权。

　　诉讼方式是文明社会用来解决当事人之间争议的最终和最重要的法律程序，没有诉讼程序制度，诉讼外解决争议的方式也就失去了依托，当事人权利救济的程序就有可能支离破碎，而实体权利的受害也会因程序的缺漏得不到相应补救。法制社会的基本特征是，权利在受到侵害时能够有适当的、保障其为矫正权利的司法通道，而不是违背司法最终解决原则，以其他程序方式完全替代诉讼程序。在现行体制下，当事人与审计机关之间发生争执后并不能直接向人民法院提起诉讼，行政权力截留了其中部分裁决权，行政权并没有在当事人权益纠纷中完全撤离。以前，电信、消费者等纠纷往往也需要行政程序先行作出决断。最近，最高人民法院有关司法解释对垄断行业所产生的纠纷可以直接向人民法院起诉作出了规定，可以预见的是，类似的司法绿色通道将越来越宽。当事人直接求助于诉讼程序保障，也就是当事人启动诉讼程序的权能和资格会得到保障。在诉讼程序启动之后，权能才能落实为具体的权利。正如我国台湾学者邱联恭所言，“‘程序的保障’和‘程序权的保障’是有区别的：”程序的保障‘是指’保障走向法院、接近法官之机会、权利（司法制度使用权、程序参与权）‘；……当然，诉讼权和诉讼权利的关系是辨证统一的，无诉讼权，则不能保障公民接近法院、使用司法制度，它是享有诉讼权利的前提……“。当事人接近法院和法官并接受裁判的权利，大多被各国宪法所肯定，逐步演化为宪法性权利，”综合多国的宪法发展史来看，诉讼权不仅在近代宪法中有明文规定，而且在现代市民宪法中有了进一步的强化，领域也有所扩充，包括刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼和宪法诉讼。“可以预见，随着人类文明的发展和法制社会的完善，当事人接近法院和法官的权利，即当事人启动诉讼程序的资格和条件会相应放宽。

　　从受理机关来看，我国《行政复议法》、《实施条例》、《复议的规定》规定的受理机关是作出纠纷所涉及的行政行为的原审计机关的上一级审计机关或者法定的行政机关，也就是说拥有审计行政复议职能的机关依然是行政机关；而对于行政诉讼来说，作为解决纠纷机关的法院却是属于司法机关的范畴。从受理机关的性质上我们可以看出，行政诉讼的受理机关具有“第三方”（相对于纠纷涉及的双方来说）的性质，也就是说至少其从表面上看来是“超然的”，虽然我们不能从受理机关的“形式上的独立”而必然得出其在解决纠纷的过程中以及最后作出解决结果的“实质的超然”，但是从纠纷双方特别是作为事实上无法“找到合作者”的行政行为的相对人对纠纷后果的预期来说，寻找一个至少从表面来看与审计机关“并非一家”的法院，从其心理对纠纷解决结果的“利己性”的期望实现的概率要大些。事实上这也是现代社会普遍将诉讼作为纠纷解决的“最终屏障”的原因之一。

　　审计行政强制复议前置，却非常有可能使公民对法律本身失去信心，从而也使某些公民将自己的维权之路转移到其他非制度渠道（如不断上访、申诉甚至暴力抗法），这不但影响了政府的正常工作，也在很大程度上影响了社会稳定。为此，笔者认为，这一制度理应加以改革。从行政诉讼法实施以来的十多年间，很多学者不但反对在行政诉讼之前必须经过行政复议，而且对目前法律中存在的复议前置规定也颇有微词。如果仅仅从程序权利角度来说，多设置一道程序事实上确实给当事人增添了一定的不便，使其不能尽快地从根本上维护自身的合法权利。

　　二、审计行政复议决定终局裁决的反思

　　《复议的规定》第二十八条规定“申请人对审计复议决定不服的，可以依照《行政诉讼法》的规定向人民法院提起行政诉讼。但对审计署作出的审计具体行政行为不服提起审计复议后，又对审计复议决定不服的，也可以向国务院申请裁决，国务院作出的裁决为最终裁决，申请人不得再向人民法院起诉。”

　　对于法治国家来说，法院行使最终裁决权是一个基本原则。但法院并不是对什么事情都拥有终局裁决权。从国际上的惯例来看，不能拥有终局裁决权的事项主要有两个方面：一是不可能审查；二是没有必要审查。不可能审查是指法院不可能对该项行政行为进行合法性审查或评价，例如国家行为；三是具有高度的技术性。但从国际上的发展趋势来看，被认为不可审查的技术领域越来越小，几乎接近于零。没有必要审查是指没有侵权事实或可能，或者不具有实质性的审查意义。《复议的规定》设立的国务院终局裁决权，是否具有这两个特性？笔者认为：政府审计领域既不具有高度的政治性，又不具有高度的技术性，有的虽然具有一定的技术性，但还没有到不可审查的程度。

　　审计复议决定终局裁决制度存在的后果我们可以用美国联邦最高法院首席大法官马歇尔的话来表述：“在一个法治政府内设立一个行政部门，赋予它裁决个人之间的权利以及政府与个人之间权利的权力，如果它的行政官员有权自由采取强制措施……个人则毫无救济措施，不能在该国的法院上诉，这是令人吃惊的。” （注：这段话转引自：王振麒。对我国劳动争议处理体制的立法建议[J].中国劳动，2001，（2）。）也有学者认为，从司法权和行政权行使的实际情况看，所有的行政纠纷，无论是合法性的争议，还是适当性的争议，都交由法院进行审查，则有可能导致行政效率低下，甚至瘫痪。我们并不否定行政机关事实上是比人民法院在处理行政事务上具有经验的优势，并不否认行政机关在行使其职权时需要自由裁量的权力。但是，它不应该剥夺当事人从司法上得到最后“判断”的可能性。法院在适用法律上具有的独特优势是大家所共同认可的。

　　这里需要指出的是，诉讼程序救济并不一定比行政终局裁决程序救济优越，我们所论证的焦点在于：当事人主张权利救济的程序性权能和资格应与其处分实体权利的权能和资格保持一致，当事人的权能和资格属于其基本权利，也就是宪法性权利。除了宪法，其他法律不能剥夺当事人的程序救济的权能和资格。从法律效力来看，《实施条例》、《复议的规定》只是行政法规和行政规章，其规定审计行政争议复议决定，当事人不服而向国务院申请裁决的，由国务院最终裁决，这与宪法性原则和宪法性精神不符。

　　三、我国审计行政复议体制的重构

　　（一）赋予当事人以自由选择权

　　笔者认为，应该原则上废除针对我国现有制度中涉及的审计行政复议前置，应当赋予相对人在行政复议和行政诉讼之间作出选择的权利，对于原则上的例外应该由法律作出明确的规定。

　　赋予当事人以自由选择权，一则可以分流审计行政争议案件，减轻审计复议机构和法院各自的工作压力；二则对于不属于审计复议受理范围的审计行政争议，当事人可以直接向法院寻求及时的救济；再则，这也增强了审计复议的权威性，有利于提高效率、降低审计行政争议解决的成本。

　　允许当事人对复议和诉讼进行选择，不但是可行的，而且是值得提倡的，因为这样可以使公民、法人和其他组织（学理上统称行政相对人）在受到审计机关的违法侵害时，多了一条救济途径，而且更主要的是当事人拥有了自主选择救济的权利，这样至少在程序上保障了当事人的选择权。并且，由于两者在解决合法性问题上的同一性，当事人无论选择哪一种救济途径，都将会产生同样的结果。其次，从对行政相对人诉权尊重的角度考虑，理应将选择救济途径的权利给当事人，使之能够选择对自己最为有利和方便的救济途径，从而使其权利得到最为有效的保护，也使救济制度的功能得到最大限度的实现。主张由当事人自由选择的主要理由有：（1）有利于行政相对人行使诉讼权利，可以避免跨地区申请审计复议给当事人带来交通、食宿等困难，避免当事人花费大量的时间和精力，减少程序，使行政案件得到较快的解决；（2）有些具体审计行政行为在作出前一般都请示过上级审计机关，再经复议没有多大意义。而且有些上级机关往往偏袒下级机关，人们怀疑其解决问题的公正性；（3）提起诉讼是宪法赋予当事人的民主权利，不应加以限制，允许当事人选择，有利于当事人行使民主权利；（4）国外行政诉讼立法也有先行复议和当事人选择两种规定，发展趋势是直接起诉。也有学者更加明了地指出，之所以主张复议和诉讼的自由选择，“这或多或少与行政复议制度存在的一些缺陷和实际运用中存在的一些问题有关”。（注：姜明安。行政法与行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2003.）正因为上述理由的存在，使得许多学者提倡我国行政法上的救济制度中复议和诉讼允许当事人自由选择。

　　（二）取消审计行政复议决定终局裁决制度

　　结合对我国目前现状以及德日两国相关制度的考察，可以发现目前我国的审计行政诉讼与审计行政复议之间的关系存在着不合理的地方，也就说存在需要重新定位的必要性。

　　在关于审计复议决定终局裁决的处理上，除了严格限制只能由法律（此处为狭义上的法律，即全国人民代表大会及其常务委员会按照立法程序所制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件）对之加以规定外，对于设置终局裁决行为应该考虑的因素必须是必要且充分的，换句话来说，如果一个行政行为涉及公民、法人或其他组织的权利义务而要求保留终局裁决权，必须有充分的理由。对于设置终局裁决的理由，有学者认为应当限于下面几个方面：（1）某一类行为涉及到国家重要机密，一旦进入诉讼，将会严重危害国家利益；（2）某一类行政行为不可能或极少可能侵犯行政相对人的合法权益；（3）某类行政行为专业性极强且非常复杂，以至于使法官的审查徒劳无益；（4）某一类行政行为已有近乎司法程序作保障、行政系统内部已有充分的能确保公正的救济手段；（5）因不可抗力使行政救济以外的司法救济成为不可能。（注：左卫民，朱桐辉。公民诉讼权：宪法与司法保障研究[J].法学，2001，（4）。）

　　本文认为，可以将上述理由的第一和第五作为我国现阶段设置审计复议终局裁决行为的考虑因素，但其余的不应作为考虑的因素。对于第三、第四之所以不适合作为考虑的因素在上文已有阐述，这里仅说明第二个因素的排除理由。根据《行政诉讼法》上的规定，行政诉讼的原告必须与被诉行政行为之间具有法律上的利害关系，没有法律上利害关系的人不具有行政诉讼的原告资格。如果某一类行政行为不可能涉及行政相对人的合法权益，这类行政行为也就不可能进入行政诉讼。但如果不是不可能而是极少，还是应该将其纳入诉讼的范围。根据司法最终救济原则，立法中应取消审计行政复议决定终局裁决制度，即对审计署作出的审计具体行政行为不服提起审计复议后，又对审计复议决定不服的，当事人向国务院申请裁决，对国务院作出的裁决仍不服的，申请人还可以再向人民法院起诉。以便当事人的正当程序性权利——诉权得以充分保障。

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