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注会经济法

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CPA经济法考点:第四章 合同法律制度

奋斗的兰小妞楼主

2017-08-13 12:53:19 150 4

第四章 合同法律制度

1.合同的成立

2.合同的效力

3.合同约定不明时的处理

4.双务合同履行中的抗辩权

5.代位权

6.撤销权

7.保证的设立

8.保证期间与诉讼时效

9.多项担保并存的处理

10.合同的转让

11.提存

12.合同的解除

13.违约定金

14.是否需要承担违约责任

15.需要承担何种违约责任?

16.买卖合同

17.商品房买卖合同

18.赠与合同

19.借款合同

20.租赁合同

21.房屋租赁合同

22.融资租赁合同

23.建设工程合同

 【高频考点】合同的成立

  (一)合同成立的时间

  1.一般情况下,承诺生效时合同成立。

  2.当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章(或者摁手印)时合同成立;如双方当事人未同时在合同书上签字或盖章的,则以当事人中最后一方签字或盖章的时间为合同的成立时间。

  3.实际履行原则

  如果当事人未采用法律要求或者当事人约定的书面形式、合同书形式订立合同,或者当事人没有在合同书上签字盖章的,只要一方当事人履行了主要义务,对方接受的,合同仍然成立。

  4.实践合同

  (1)诺成合同,是指当事人意思表示一致即可认定合同成立的合同;实践合同是指在当事人意思表示一致以外,尚需有实际交付标的物或者有其他现实给付行为才能成立的合同。

  (2)常见的实践合同有保管合同、自然人之间的借贷合同、定金合同。

  (二)合同成立的地点

  1.一般情况下,承诺生效的地点为合同成立的地点。

  2.采用数据电文形式订立合同的,收件人(要约人)的主营业地为合同成立的地点,没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的,按照约定。

  3.当事人采用合同书形式订立合同的,双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点;如双方当事人未在同一地点签字或盖章,则以当事人中最后一方签字或盖章的地点为合同成立的地点。

  4.采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,最后签字或者盖章的地点为合同签订地。




【高频考点】合同的效力

  (一)合同的生效

  1.依法成立的合同,原则上自成立时生效;当事人对合同的效力可以附条件或者附期限。(2016年案例分析题)

  2.法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,在依照其规定办理批准、登记等手续后生效。

  【相关链接1】当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持。(第12章)

  【相关链接2】对“限制进出口”的技术,实行许可证管理。技术进出口经许可的,由商务部颁发技术进出口许可证,该技术进出口合同自许可证颁发之日起生效。(第12章)

  3.法律、行政法规规定应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,但合同标的物的所有权不能转移。

  (二)效力待定的合同

  1.限制民事行为能力人独立订立的与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同

  (1)限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认。

  (2)相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认,法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。

  (3)合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。

  2.无权代理人订立的合同(构成表见代理除外)

 




【高频考点】合同约定不明时的处理

  1.总原则

  合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

  2.具体规则

  根据上述“总原则”仍不能确定的,依照下列规则确定:

  (1)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

  (2)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

  (3)履行地点不明确的,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

  (4)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

  (5)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

  (6)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

  3.当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。




 

【高频考点】双务合同履行中的抗辩权

  1.同时履行抗辩权

  当事人互负债务,没有先后履行顺序,应当同时履行;一方在对方履行之前有权拒绝其

  对自己提出的履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。

  2.先履行抗辩权

  当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求;先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

  3.不安抗辩权

  (1)适用情形

  应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以行使不安抗辩权,中止合同履行:

  ①经营状况严重恶化;

  ②转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

  ③丧失商业信誉;

  ④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

  (2)行使程序

  当事人在中止履行合同后,应当及时通知对方,对方提供适当担保的,应当恢复履行;如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。

  【提示1】抓住关键词,有效区分双务合同的3种履行抗辩权:

  (1)合同当事人是否有先后履行顺序?没有先后履行顺序,只能是同时履行抗辩权;

  (2)是哪一方当事人享有的权利?先履行义务一方享有的权利是不安抗辩权,后履行义务一方享有的权利是先履行抗辩权。




【高频考点】代位权

  代位权是指债务人怠于行使其对第三人(次债务人)享有的到期债权,危及债权人债权实现时,债权人为保障自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权的权利。

  1.代位权行使的条件

  (1)债权人对债务人的债权合法。

  (2)债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权(怠于行使其到期债权),对债权人造成损害。

  (3)债务人的债权已到期,债权人的债权已到期。

  (4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

  2.代位权诉讼

  (1)债权人是原告,次债务人是被告,债务人为诉讼上的第三人。

  (2)如果债权人胜诉的,由次债务人承担诉讼费用,且从实现的债权中优先支付,其他必要费用则由债务人承担。

  (3)代位权诉讼由被告(次债务人)住所地人民法院管辖。

  3.代位权行使的法律效果

  (1)经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。

  (2)债权人的债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。

  (3)在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张。





【高频考点】撤销权

  撤销权,是指债务人实施了减少财产行为,危及债权人债权实现时,债权人为保障自己的债权,请求人民法院撤销债务人处分行为的权利。

  1.债务人减少财产的处分行为(可撤销的行为)

  (1)放弃债权(到期、未到期均可)、放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害;

  (2)无偿转让财产,对债权人造成损害(不论受让人是否知情);

  (3)以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形。

  【解释】转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%的,一般可以视为明显不合理的低价;转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的,一般可以视为明显不合理的高价。

  2.撤销权的行使范围以债权人的债权为限。

  3.撤销权行使的期限

  自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使,自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。

  4.撤销权诉讼

  (1)债权人为原告,债务人为被告,受益人或者受让人为诉讼上的第三人。

  (2)债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。

  (3)撤销权诉讼由被告(债务人)住所地人民法院管辖。

  5.行使撤销权的法律效果

  (1)一旦人民法院确认债权人的撤销权成立,债务人的处分行为即归于无效。

  (2)撤销权行使的目的是恢复债务人的责任财产,债权人就撤销权行使的结果并无优先受偿权利。




 【高频考点】保证的设立

  (一)保证合同

  1.基本关系

  2.保证合同是单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、从合同。

  3.保证合同的特殊形式

  (1)第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立;

  (2)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上,以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立;

  (3)主合同中虽然没有保证条款,但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立。

  (二)保证人

  1.主债务人不得同时为保证人。

  2.国家机关原则上不得为保证人;但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的,国家机关可以为保证人。

  3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人;但从事经营活动的事业单位、社会团体,可以担任保证人。

  4.企业法人的职能部门不得担任保证人。

  5.企业法人的分支机构原则上不得担任保证人;但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

  6.保证人必须有代为清偿债务的能力;但不具有完全代偿能力的主体,只要以保证人身

  份订立保证合同后,就应当承担保证责任。

  (三)保证方式

  1.保证分为一般保证和连带责任保证。

  2.一般保证的保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。

  【先诉抗辩权】在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前,对债权人可拒绝承担保证责任。

  3.有下列情形之一的,一般保证人不得行使先诉抗辩权:

  (1)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生困难的,如债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行;

  (2)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;

  (3)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。

  4.一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。

  5.如果当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。(主观题必背)

  (四)保证担保的范围

  1.保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;保证合同对责任范围另有约定的,按照约定执行。

  2.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。




【高频考点】保证期间与诉讼时效

  1.保证期间的确定

  (1)当事人可以在合同中约定保证期间。

  (2)没有约定

  ①没有约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;

  ②保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。

  (3)约定不明

  ①保证期间约定不明的,保证期间为主债务履行期届满之日起2年;

  ②保证合同约定保证人承担保证责任,直至主债务本息还清为止等类似内容的,视为约定不明。

  2.保证责任的确定

  (1)在保证期间内,债权人主张权利的,保证责任确定;债权人未在保证期间主张权利的,保证人的保证责任消灭。

  (2)“主张权利”的方式在一般保证中表现为对债务人提起诉讼或者申请仲裁,在连带责任保证中表现为向保证人要求承担保证责任。




 

【高频考点】多项担保并存的处理

  1.共同保证(“人保”+“人保”)

  (1)按份共同保证

  ①按份共同保证是保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。

  ②在按份共同保证中,各共同保证人之间不存在追偿问题。

  (2)连带共同保证

  ①连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或保证人与债权人之间没有约定所承担的保证份额。

  ②连带共同保证人的多重追偿权

  连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担;没有约定的,平均分担。

  2.共同担保(“人保”+“物保”)

  被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务时或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确:

  (1)债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;

  (2)第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,只能向债务人追偿,不能向另外一个担保人追偿。




【高频考点】合同的转让

  1.债权转让

  (1)债权人转让权利的,无须债务人同意,但应当通知债务人;未经通知,该转让对债务人不发生效力(但在转让人和受让人之间还是有效的)。

  (2)禁止债权转让的情形

  ①根据合同性质不得转让(主要指基于当事人特定身份而订立的合同);

  ②按照当事人的约定不得转让;

  ③依照法律规定不得转让。

  (3)债务人接到债权转让通知后,债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张,如提出债权无效、诉讼时效已过等事由的抗辩。

  2.债务承担

  (1)免责的债务承担

  ①债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人,应当经债权人同意;

  ②债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

  (2)并存的债务承担

  并存的债务承担并不使得原债务人脱离债的关系,因此,原则上不以债权人的同意为必要。

  3.债权债务的概括转移

  (1)当事人一方经他方当事人同意,可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。

  (2)当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。

  (3)当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权,承担连带债务。

 




【高频考点】提存

  1.有下列情形之一,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:

  (1)债权人没有正当理由拒绝受领;

  (2)债权人下落不明;

  (3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人;

  (4)法律规定的其他情形。

  2.标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。

  3.除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。

  4.提存的法律效力

  (1)提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务;

  (2)毁损、灭失的风险由债权人承担;

  (3)标的物的孳息归债权人所有;

  (4)提存费用由债权人负担。

  5.债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。

  6.债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内(除斥期间)不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。




【高频考点】合同的解除

  1.合意解除

  根据当事人事先约定的情况或者经当事人协商一致,可以解除合同。

  2.法定解除

  在下列情形下,当事人可以单方面解除合同:

  (1)因不可抗力致使不能实现合同目的;

  (2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(预期违约)

  (3)当事人一方延迟履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

  (4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。

  (5)随时解除

  3.合同解除的程序

  当事人一方行使解除权应当通知对方,合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力:

  (1)在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;

  (2)如果没有约定异议期间,在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。

  4.合同解除的效力

  (1)尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并要求赔偿损失

  (2)合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。




【高频考点】违约定金

  1.定金合同从实际交付定金之日起生效。

  (1)定金合同是实践合同;

  (2)定金一旦交付,定金所有权发生移转。

  2.定金数额

  当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%;如果超过20%,超过部分无效。

  3.定金罚则

  给付定金一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

  4.只有因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,才可以适用定金罚则;法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

  5.因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则,受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。




【高频考点】是否需要承担违约责任

  1.免责事由

  (1)法定的免责事由——不可抗力

  ①因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任。

  ②当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

  (2)约定的免责事由——免责条款

  当事人可以在合同中约定免责条款,但下列免责条款无效:

  ①造成对方人身伤害的;

  ②因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

  2.因第三人违约

  (1)当事人一方因第三人原因造成违约的,应当向对方承担违约责任;当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。

  (2)当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,应当由债务人向债权人承担违约责任。

  (3)当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当由债务人向债权人承担违约责任。

  提示】

  违约责任是合同责任,合同责任具有相对性,即合同责任只能在合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任。





【高频知识点】需要承担何种违约责任

  1.继续履行

  (1)当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬;

  (2)当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行。但有下列情形之一的除外:

  ①法律上或者事实上不能履行;

  ②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

  ③债权人在合理期限内未要求履行。

  2.补救措施

  当事人履行合同义务,质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的,受损害方根据标的性质以及损失的大小,可以合理要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。

  3.损害赔偿

  当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当承担损害赔偿责任。

  (1)赔偿损失

  ①可期待利益损失

  损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

  ②混合过错

  买卖合同当事人一方违约造成对方损失,对方对损失的发生也有过错,违约方有权主张扣减相应的损失赔偿额。

  ③损失的不必要扩大

  当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用由违约方承担。

  ④损益相抵

  买卖合同当事人一方因对方违约而获有利益(如节省的费用、避免的损失),违约方有权主张从损失赔偿额中扣除该部分利益。

  (2)支付违约金

  约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

  【解释】当事人以约定的违约金过高为由请求减少的,应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少;当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的,应当以违约造成的损失确定违约金数额。

  (3)定金

  ①定金和违约金不能并用

  当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款,二者不能并用。

  ②定金和赔偿损失可以并用

  买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失,对方请求赔偿超过定金部分的损失的,人民法院可以并处,但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

  4.违约责任与侵权责任的竞合

  因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照《合同法》规定要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

 




【高频知识点】买卖合同

  (一)标的物的交付

  1.交付地点的确定

  出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的:

  (1)标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。

  (2)标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。

  2.单证、资料的交付

  出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。

  3.标的物为无需以有形载体交付的电子信息产品,当事人对交付方式约定不明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,买受人收到约定的电子信息产品或者权利凭证即为交付。

  (二)所有权保留

  1.《合同法》第134条

  当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。

  2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

  (1)第34条

  买卖合同当事人主张关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的,人民法院不予支持。

  (2)第35条

  当事人约定所有权保留,在标的物所有权转移前,买受人有下列情形之一,对出卖人造成损害,出卖人主张取回标的物的,人民法院应予支持:

  ①未按约定支付价款的;

  ②未按约定完成特定条件的;

  ③将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

  取回的标的物价值显著减少,出卖人要求买受人赔偿损失的,人民法院应予支持。

  (3)第36条

  买受人已经支付标的物总价款的75%以上或者第三人依法已经善意取得标的物所有权或者其他物权,出卖人主张取回标的物的,人民法院不予支持。

  (三)标的物风险的转移

  1.一般规则:风险随标的物的交付而转移

  2.出现严重违约行为:按不利于违约方原则处理

 




【高频知识点】商品房买卖合同

  商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人,买受人支付价款的买卖合同。

  1.销售广告的性质

  (1)有关商品房的销售广告和宣传资料原则上为要约邀请,对出卖人无合同上的约束力。

  (2)就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,视为要约。

  2.商品房预售合同的效力

  (1)预售许可——影响合同效力

  出卖人未取得预售许可而与买受人订立预售合同的,合同无效,但是在起诉前取得预售许可的,合同有效。

  (2)登记备案——不影响合同效力

  商品房预售合同应当办理登记备案手续,但该登记备案手续并非合同生效条件,当事人另有约定的除外。

  3.被拆迁人的优先权

  4.商品房买卖合同中当事人可以行使解除权的情形

  (1)因房屋主体结构质量不合格不能交付使用,或者房屋交付使用后,房屋主体结构质量经核验确属不合格;

  (2)因房屋质量问题严重影响正常居住使用;

  (3)房屋套内建筑面积或者建筑面积与合同约定的面积误差比绝对值超过3%的;

  (4)出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款,经催告后在3个月的合理期限内仍未履行;

  (5)约定或者法定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过1年,因出卖人的原因导致买受人无法办理房屋所有权登记的。

  5.惩罚性赔偿金(根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条)

  (1)具有下列情形之一,导致商品房买卖合同目的不能实现的,无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:

  ①商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

  ②商品房买卖合同订立后,出卖人又将该房屋出卖给第三人。

  (2)出卖人订立商品房买卖合同时,具有下列情形之一,导致合同无效或者被撤销、解除的,买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失,并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任

  6.商品房买卖合同与贷款合同的效力关系

  (1)贷款合同未能订立,导致商品房买卖合同不能履行的,则当事人可以要求解除合同,并分析贷款合同未能订立的原因,在可归责于一方当事人的情况下,由该当事人赔偿损失。

  (2)商品房买卖合同无效、被撤销或者被解除,则贷款合同也应相应解除,出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还给担保权人和买受人。




[高频知识点】赠与合同

  1.赠与合同属于单务、无偿、诺成合同。

  2.赠与可以附义务,赠与附义务的,受赠人应当按照约定履行义务。

  3.赠与人的责任

  (1)因赠与人故意或者重大过失,致使赠与的财产毁损、灭失的,赠与人应承担损害赔偿责任。

  (2)赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任;但下列情形除外:

  ①附义务的赠与,赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

  ②赠与人故意不告知赠与的财产有瑕疵或者保证赠与的财产无瑕疵,造成受赠人损失的,赠与人应承担损害赔偿责任。

  4.任意撤销与法定撤销

任意撤销

法定撤销

撤销权人

赠与人

赠与人

赠与人的继承人、法定代理人

情形

并非具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同

(1)受赠人严重侵害赠与人或其近亲属

(2)受赠人对赠与人有扶养义务而不履行

(3)受赠人不履行赠与合同约定的义务

因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力

时间限制

赠与财产的权利转移之前

自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内

自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内

  5.赠与合同成立后,赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。




【高频知识点】借款合同

  (一)借款合同概述

  1.生效要件

  (1)金融机构贷款或其他主体贷款的借款合同是诺成合同;

  (2)自然人之间的借款合同是实践合同,自出借人提供借款时生效

  2.借款合同转移的是货币的所有权,而非货币的使用权。

  (二)借款合同的一般规定

  1.借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

  2.在借款合同中,借款的利息不得预先在本金中扣除;利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

  3.借款期限

  4.提前偿还

  (三)民间借贷合同

  1.什么是民间借贷合同?

  2.民间借贷案件的受理

  3.民间借贷案件的管辖

  4.涉嫌犯罪的民间借贷合同效力及担保人的民事责任

  5.企业间借贷合同、企业内部集资合同的效力

  6.互联网借贷平台的法律责任

  7.法定代表人在民间借贷合同中的责任

  8.民间借贷与买卖合同混合时的处理规则

  (1)性质:民间借贷+担保

  (2)买卖合同标的物视为民间借贷合同担保物处理

  9.民间借贷的借期内利息

  ①年利率24%以下之民间借贷利率受法律强制力保障,可申请司法强制执行;

  10.民间借贷的逾期利率

  (1)借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。

  (2)借贷双方未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理

  (3)逾期利率与违约责任

  11.民间借贷合同涉及保证的处理




【高频知识点】租赁合同

  1.租赁合同的最长期限

  2.不定期租赁

  (1)情形

  (2)法律后果

  3.租赁物的使用

  (1)承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失。

  (2)承租人未经出租人同意,对租赁物进行改善或者增设他物的,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。

  (3)在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益,归承租人所有,但当事人另有约定的除外。

  4.维修义务

  (1)出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。

  (2)承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修;出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。

  (3)因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金

  5.转租

  (1)承租人未经出租人同意转租的,出租人可以解除(其与承租人之间的)合同。

  (2)承租人经出租人同意,可以将租赁物转租给第三人,承租人与出租人的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失(承担违约责任)。

  6.租金的支付期限

  (1)承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的:

  ①租赁期限不满1年的,应当在租赁期限届满时支付;

  ②租赁期限1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在租赁期限届满时支付。

  2)承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的,出租人可以要求承租人在合理期限内支付;承租人逾期不支付的,出租人可以解除合同。




【高频考点】房屋租赁合同

  1.房屋租赁合同的无效

  (1)情形

  ①出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效;但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。

  ②出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑,与承租人订立的租赁合同无效;但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的,人民法院应当认定有效。

  ③租赁期限超过临时建筑的使用期限,超过部分无效;但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的,人民法院应当认定延长使用期限内的租赁期间有效。

  (2)法律后果:房屋租赁合同无效,当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的,人民法院一般应予支持。

  (3)备案手续不影响合同效力

  当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。

  2.买卖不破租赁与房屋租赁中承租人的优先权

  (1)租赁物(不限于房屋)在租赁期间发生所有权变动(不仅限于买卖)的,不影响租赁合同的效力,即“买卖不破租赁”。

  (2)房屋租赁中承租人的优先权

  (3)具有下列情形之一,承租人主张优先购买房屋的,人民法院不予支持:

  ①房屋共有人行使优先购买权的;

  ②出租人将房屋出卖给近亲属,包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;

  ③出租人履行通知义务后,承租人在15日内未明确表示购买的;

  ④第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。

  3.房屋租赁中同住人的权利

  (1)承租人在房屋租赁期间死亡的,与其生前共同居住的人可以按照原租赁合同租赁该房屋。

  (2)承租人租赁房屋用于以个体工商户或者个人合伙方式从事经营活动,承租人在租赁期间死亡、被宣告失踪或者被宣告死亡,其共同经营人或者其他合伙人请求按照原租赁合同租赁该房屋的,人民法院应当支持。




【高频考点】融资租赁合同

  (一)融资租赁法律关系的认定

  1.融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。

  2.售后回租

  承租人将其自有物出卖给出租人,再通过融资租赁合同将租赁物从出租人处租回的,人民法院不应仅以承租人和出卖人系同一人为由认定不构成融资租赁法律关系。

  (二)相关买卖合同的特点

  1.受领标的物

  (1)出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择与出卖人订立买卖合同,出卖人按照约定向承租人交付标的物,承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。

  (2)出卖人违反合同约定的向承租人交付标的物的义务,存在下列情形之一的,承租人可以拒绝受领租赁物:

  ①租赁物严重不符合约定的;

  ②出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物,经承租人或者出租人催告,在催告期满后仍未交付的。

  (3)承租人拒绝受领租赁物,未及时通知出租人,或者无正当理由拒绝受领租赁物,造成出租人损失,出租人向承租人主张损害赔偿的,人民法院应予支持。

  2.索赔

  3.合同内容的变更

  (三)租赁物的物权归属

  1.基本规定

  (1)融资租赁期间,出租人享有租赁物的所有权;承租人破产的,租赁物不属于破产财产。

  (2)出租人和承租人可以约定租赁期间届满租赁物的归属;对租赁物的归属没有约定或者约定不明确,依照《合同法》的有关规定仍不能确定的,租赁物的所有权归出租人。

  2.无权处分租赁物

  (四)出租人与承租人的权利与义务

  1.出租人应当保证承租人对租赁物的占有和使用。

  2.租赁物不符合租赁合同约定或者不符合使用目的的,出租人不承担责任(不影响承租人的租金支付义务),但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干预选择租赁物的除外。

  3.行政许可

  4.风险承担

  5.承租人占有租赁物期间,租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的,出租人不承担责任。

  6.承租人应当妥善保管、使用租赁物,履行占有租赁物期间的维修义务。

  (五)融资租赁合同的解除

  1.出租人的解除权

  2.承租人的解除权

  3.“买卖不破租赁”

 





【高频考点】建设工程合同

  1.阴阳合同

  采用招投标方式订立合同,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

  2.建设工程合同的无效

  (1)情形

  (2)无效合同的处理

  3.分包、转包

  (1)建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

  (2)经发包人同意,总承包人可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任。

  (3)承包人不得将其承包的建设工程全部转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。(变相转包)

  (4)禁止分包人将其承包的工程再分包。

  4.委托监理合同

  (1)监理人代表发包人对承包人的工程建设情况进行监督。

  (2)建设工程实行监理的,发包人应当与监理人采用书面形式订立委托监理合同;发包

  人与监理人的权利和义务以及法律责任,应当依照委托合同的有关规定以及其他法律、行政法规的规定执行。

  5.竣工日期

  当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:

  (1)建设工程经验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;

  (2)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

  (3)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。

  6.工程垫资

  (1)当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人可以请求按照约定返还垫资及利息,但约定的利息计算标准应当符合相关规定;

  (2)当事人对垫资没有约定,按照工程欠款处理;

  (3)当事人(约定了垫资但)对垫资利息没有约定的,承包人无权请求支付利息。

  7.付款时间

  当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:

  (1)建设工程已实际交付的,为交付之日;

  (2)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;

  (3)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。

  8.承包人的优先受偿权

  (1)发包人未按照约定支付工程价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

  (2)建筑工程的价款包括承包人为建筑工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约造成的损失。

  (3)承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权;但消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

  (4)优先受偿权的行使期限为6个月,自建设工程竣工之日起(或者建设工程合同约定的竣工之日起)计算。

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